08.2010 – „Problem koncentracji na rynku aptek ogólnodostepnych.”

   Monopolizacja działalności gospodarczej należy do niepożądanych zjawisk rynkowych. Obiektywne prawa ekonomiczne znajdują zastosowanie wówczas, gdy nie występują zewnętrzne, zakłócające je okoliczności. Do takich właśnie okoliczności należy naruszenie konkurencji. Naruszenie konkurencji następuje zawsze wtedy, gdy jeden z podmiotów gospodarczych działających na danym rynku, zdobywa w nim przeważający udział w takim stopniu, iż może on samodzielnie dyktować warunki obrotu, czy też gdy kilka podmiotów działających na danym rynku wspólnie zdobywa taki w nim udział. Wówczas nie mogą znaleźć zastosowania obiektywne, ekonomiczne prawa: popytu i podaży, albowiem ich miejsce zastępuje świadoma i subiektywna „polityka gospodarcza” podmiotu lub podmiotów dominujących na rynku. Dla zapobieżenia sytuacji wykorzystywania zdobytej pozycji dominującej na rynku, wprowadzane są przez Ustawodawcę przepisy antymonopolistyczne. Obowiązująca regulacja ma swe źródło w ustawie z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów [1] (dalej OKiKU). Przepisy przywołanego aktu prawnego mają zastosowanie do wszelkich stanów związanych m. in. z koncentracją podmiotów gospodarczych. Należy jednak zauważyć, iż poza ogólnymi regulacjami prawnymi mającymi na celu zapobieganie praktykom monopolistycznym, obowiązują także przepisy szczególne, odnoszące się do konkretnego rodzaju rynku.
Przedmiotem niniejszego artykułu będzie problematyka przepisów antykoncentracyjnych dotyczących zakazu wydawania zezwolenia na prowadzenie apteki, w sytuacji, gdy podmiot ubiegający się o zezwolenie prowadzi już określoną liczbę aptek na danym terenie. Przepisy antykoncentracyjne o których mowa, wprowadzone zostały do ustawy z dnia 6 września 2001 roku – Prawo farmaceutyczne [2] (dalej PFU) na mocy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne [3]. W wersji historycznej przepis artykułu 99 ust. 3 PFU stanowił, iż zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się ze względu na nadmierną koncentrację w sytuacji, gdy podmiot ubiegający się o zezwolenie prowadzi na terenie Rzeczypospolitej Polskiej więcej niż 10% aptek ogólnodostępnych, lub jest przedsiębiorcą zależnym od takiego podmiotu w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów [4] (dalej OKiKUArch) a także w sytuacji, gdy podmiot ubiegający się o zezwolenie jest członkiem grupy kapitałowej prowadzącej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej więcej niż 10% aptek ogólnodostępnych w rozumieniu art. 4 pkt 14 OKiKUArch.
Zmianę w zakresie przepisów antykoncentracyjnych Ustawodawca wprowadził w ramach ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie lekarza oraz ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo farmaceutyczne, ustawy o wyrobach medycznych oraz ustawy o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych [5] (dalej PFZMU). Zmiana wówczas wprowadzona w niezmienionej treści obowiązuje do dnia dzisiejszego – a jedyna jej modyfikacja polegała na wykreśleniu oznaczenia publikatora (Dziennika Ustaw) wówczas, gdy uchwalona została OKiKU, albowiem oznaczenie publikatora w ówczesnym przepisie art. 99 ust. 3 PFU odnosiło się do OKiKUArch.
Przepis art. 99 ust. 3 w obowiązującym stanie prawnym stanowi, iż zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się wówczas, gdy podmiot występujący o wydanie zezwolenia prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa, a także wówczas, gdy podmiot występujący o wydanie zezwolenia jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych. Przepisy antykoncenytracyjne w PFU odnoszą się do dwóch kryteriów kontroli koncentracyjnej – do kryterium ilościowego oraz geograficznego. Kryterium ilościowe wskazuje jak wielki może być udział podmiotu prowadzącego apteki ogólnodostępne w rynku aptek ogólnodostępnych, a kryterium geograficzne stanowiąc dopełnienie kryterium ilościowego określa terytorium, do którego odnosić się ma udział w rynku aptecznym.
Od momentu wprowadzenia omawianych przepisów antykoncentracyjnych pojawiały się głosy kwestionujące konieczność i celowość a także zasadność ich obowiązywania. W opinii prawnej dotyczącej nowelizacji z roku 2004 [6] stwierdzono, iż nie można zdefiniować ważnego interesu publicznego (stanowiącego przesłankę materialną ograniczenia wolności działalności gospodarczej), dla którego koniecznym byłoby wprowadzenie ilościowego kryterium antykoncentracyjnego w wysokości 1%. Teza o niemożności zdefiniowania takiego interesu pojawiła się zapewne w związku z faktem, iż uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej nie zawierało odniesienia do przepisów antykoncentracyjnych, ani odniesienia do kryteriów antykoncentracyjnych i idei oraz zasadności ich wprowadzenia. Brak taki nie stanowi jednak o niemożności zdefiniowania ważnego interesu publicznego, dla którego przepisy te powinny być wprowadzone. Oczywistym jest, iż koncentracja na rynku stanowi praktykę, celem której jest dążenie do monopolizacji działalności gospodarczej na danym rynku. W przypadku aptek ogólnodostępnych celem koncentracji jest monopolizacja usług świadczonych na rynku aptecznym. Monopolizacja zaś pozbawia pacjenta możliwości wyboru apteki ogólnodostępnej oraz „skazuje” go na warunki dyktowane nie przez rynek, a przez podmiot posiadający dostatecznie wysoki udział w rynku aptek ogólnodostępnych. Zagrożenie koncentracją dotyczy nie tylko klientów aptek – pacjentów, ale także innych właścicieli aptek ogólnodostępnych, nieposiadających tak wysokiego udziału w rynku. Celem przepisów antykoncentracyjnych na gruncie prawa farmaceutycznego jest więc – podobnie jak na gruncie innych ustaw – zapobieganie powstawaniu i utrzymywaniu się monopoli usługowych. Tak zdefiniowany cel można z całą pewnością określić jako dotyczący ważnego interesu publicznego.
Przepis art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 PFU wskazuje trzy sytuacje, w których następuje odmowa udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ze względu na nadmierną koncentrację. Pierwszą jest sytuacja, gdy podmiot ubiegający się o zezwolenie sam prowadzi więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych na terenie województwa. Drugą jest sytuacja, gdy podmiot lub podmioty kontrolowane przez podmiot ubiegający się o zezwolenie prowadzą łącznie na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych. Kontrola ta może być bezpośrednia albo pośrednia, a w szczególności chodzi o sytuację występowania podmiotów zależnych od podmiotu ubiegającego się o zezwolenie. Zależność została zdefiniowana w art. 4 pkt 4 OKiKU jako wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności sytuacje wprost wskazane w przepisie OKiKU. Trzecią jest sytuacja, gdy podmiot ubiegający się o zezwolenie jest członkiem grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych. Pojęcie grupy kapitałowej oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również przedsiębiorcę sprawującego kontrolę. W przeciwieństwie do sytuacji opisywanej jako druga, w sytuacji trzeciej brak jest wymogu co do łącznego prowadzenia więcej niż 1% aptek na terenie województwa przez podmioty uczestniczące w grupie kapitałowej.
Analiza przepisów PFU oraz OKiKU prowadzi do wniosku, iż Ustawodawca wprowadził katalog otwarty sytuacji skutkujących odmową udzielenia zezwolenia ze względu na nadmierną koncentrację. W istocie swej sytuacje te zachodzą wówczas, gdy podmiot ubiegający się o zezwolenie sam prowadzi określoną liczbę aptek na danym terenie, albo gdy pomiędzy określonymi w ustawie podmiotami zachodzą powiązania kontrolne.
Należy w tym miejscu przyjrzeć się faktycznej realizacji zamierzonego przez Ustawodawcę celu zapobiegania monopolizacji rynku aptek ogólnodostępnych.
Biorąc pod uwagę aktualny stan prawny można dostrzec istnienie pewnych problemów związanych ze stosowaniem przepisów antykoncentracyjnych prawa farmaceutycznego. Po pierwsze, biorąc pod uwagę, iż katalog sytuacji wskazanych w przepisach jest katalogiem otwartym, w konkretnym stanie faktycznym, nie podpadającym pod egzemplifikację zawartą w OKiKU może dojść do trudności z określeniem, czy pomiędzy podmiotami prowadzącymi apteki występują powiązania kontrolne czy też nie. PFU odnosi się bowiem do powiązań kontrolnych, odsyłając w szczególności jedynie do więzi zależności określonej w OKiKU. OKiKU definiuje natomiast więzi zależności przez odwołanie się do powiązań kontrolnych, jak to czyni PFU. Występuje więc sytuacja idem per idem. Przykładowe wymienienie sytuacji, jakie mają być uznane za więzi zależności z jednej strony ułatwia ocenę konkretnego stanu faktycznego, lecz z drugiej strony może stanowić trudność dla subsumcji stanów faktycznych nie odpowiadających wprost ustawowej egzemplifikacji.
Trudność w stosowaniu przepisów antykoncentracyjnych prawa farmaceutycznego wypływa także z relacji zachodzącej pomiędzy PFU oraz OKiKU, oraz z relacji zachodzących pomiędzy Wojewódzkim Inspektoratem Farmaceutycznym a Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej UOKiK). Przepis art. 99 ust. 3 PFU jest szczególnym przepisem antymonopolowym (lex specialis) wobec przepisów antymonopolowych zawartych w OKiKU (lex generalis). Jedna z reguł kolizyjnych stanowi, iż lex specialis derogat legi generali, co oznacza, iż przepis szczególny uchyla stosowanie (ale nie obowiązywanie) przepisu ogólnego w danej sprawie. Szczególność przepisu art. 99 ust. 3 PFU w stosunku do regulacji OKiKU polega na tym, iż PFU wprowadza kryteria antykoncentracyjne specyficzne tylko dla rynku aptecznego. Zgodnie jednak ze stanowiskiem zawartym w odpowiedzi na interpelację nr 7885 [7], kryteria antykoncentracyjne zawarte w PFU nie uchylają stosowania kryteriów antykoncentracyjnych OKiKU, lecz je dopełniają – dla rynku aptek ogólnodostępnych. Warto również mieć na uwadze, iż organ władzy publicznej w którego kompetencji leży odmowa udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z przyczyny określonej w art. 99 ust. 3 pkt 2 i pkt 3 PFU, nie zawsze posiada dostateczne możliwości prawne oraz faktyczne, dla określenia stopnia koncentracji w konkretnym przypadku. Organem antymonopolowym w Polsce jest bowiem Prezes UOKiK i to ten właśnie organ dysponuje urzędem o możliwościach kadrowych i odpowiednim wyposażeniu dla stwierdzania nadmiernej koncentracji. Wojewódzkie Inspektoraty Farmaceutyczne zaś, możliwości takich nie posiadają. Biorąc natomiast pod uwagę treść art. 31 OKiKU, Prezes UOKiK nie jest wyposażony w kompetencje w zakresie opiniowania stanu faktycznego pod kątem koncentracji określonej w art. 99 ust. 3 PFU. Nowelizacja prawa farmaceutycznego (ewentualnie prawa antymonopolowego) powinna więc dążyć do ustanowienia form współpracy pomiędzy Wojewódzkim Inspektorem Farmaceutycznym, a Prezesem UOKiK w zakresie działań antykoncentracyjnych na rynku aptek ogólnodostępnych w ten sposób, ażeby Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny dysponował kompetencjami w przedmiocie zwrócenia się do Prezesa UOKiK o wydanie przez niego opinii co do poziomu koncentracji w danej sprawie, a Prezes UOKiK – kompetencjami do wydania takiej opinii.
Problemy z efektywnym stosowaniem przepisów antykoncentracyjnych prawa farmaceutycznego prowadzą do sytuacji, w której przepisy te są obchodzone przez podmioty ubiegające się o wydanie zezwolenia. Zjawiskiem powszechnym jest m. in. „skupowanie” aptek, czy powstawanie sieci aptek ogólnodostępnych. Kolejne lokale apteczne otwierane są pod szyldem sieciowym, a także zapowiadane jest powstawanie kolejnych sieci aptecznych, które mają być prowadzone choćby przez podmioty prowadzące hipermarkety. Nie stanowi celu niniejszego artykułu wskazywanie sposobów na obchodzenie przepisu art. 99 ust. 3 PFU. Należy jednak mieć na uwadze, iż cel przepisu art. 99 ust. 3 PFU nie jest obecnie realizowany.
Sieci apteczne monopolizują świadczenie usług farmaceutycznych. W przypadku tychże sieci nie występuje jednak sytuacja, iż to ten sam podmiot ubiega się o kolejne zezwolenie. Z kolei odwoływanie się przez kryteria antykoncentracyjne do kontrolowania podmiotu przez inny podmiot również nie znajduje zastosowania – albowiem brak jest powiązań kontrolnych pomiędzy poszczególnymi aptekami sieciowymi, a także zazwyczaj pomiędzy poszczególnymi aptekami sieciowymi, a twórcą sieci. W związku z powyższym przepis antykoncentracyjny nie może zostać zastosowany. Stwierdzone zostało, iż pomiędzy przedsiębiorstwami skupionymi w sieci nie występują relacje kontroli, czy podporządkowania. Nie oznacza to jednak, iż przedsiębiorstwa takie nie są ze sobą powiązane – idea sieci bowiem wymaga istnienia pewnego rodzaju powiązań pomiędzy podmiotami w nich skupionymi. Dzięki powiązaniom sieciowym, apteki sieciowe są – z reguły – silniejsze pod względem marketingowym aniżeli apteki nie skupione w sieci. Może się to wiązać choćby z korzystniejszymi cenami dla danej apteki u podmiotów prowadzących obrót hurtowy produktami leczniczymi, a to z kolei przełożyć się może na różnego rodzaju promocje i korzystniejszą ofertę handlową (programy lojalnościowe, promocje etc.) aptek sieciowych w porównaniu do aptek nie skupionych w sieci. W sytuacji aptek sieciowych, pomimo formalnego braku możliwości zastosowania kryteriów antykoncentracyjnych, dochodzić więc może do zachwiania konkurencji na rynku aptek ogólnodostępnych. Niemożność realizacji celu przepisu antykoncentracyjnego pod tym względem, powinna więc stanowić asumpt dla ingerencji ustawodawczej. Warto wspomnieć, iż w Polityce Lekowej Państwa na lata 2004 – 2008 opracowanej przez Ministerstwo Zdrowia stwierdzono: „należy prowadzić monitorowanie i bacznie obserwować zależności pomiędzy nadmierną koncentracją aptek w sieci na danym obszarze, a dostępnością do bezpiecznych i skutecznych produktów leczniczych będących w obrocie na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej”. Doskonałym przykładem zagrożeń wypływających z nadmiernej liberalizacji przepisów regulacyjnych prawa farmaceutycznego jest Norwegia, gdzie na skutek szeroko zakrojonych działań ustawodawczych zmierzających do deregulacji rynku aptecznego, jedynie kilka procent aptek nie należy do sieci aptecznych [8]. Sytuacja taka jest zaś niedopuszczalna przez wzgląd na konieczność ochrony konkurencji.
Niepokojącym zjawiskiem, umożliwiającym obchodzenie przepisów antykoncentracyjnych prawa farmaceutycznego jest tworzenie przez przedsiębiorców spółek – córek. Spółka – córka jako odrębny podmiot prawa nie musi wcale być powiązana ze spółką – matką więzami zależności (w sposób zdefiniowany przez OKiKU). Sprawowanie zaś kontroli przez spółkę – matkę nad spółką – córką może być nieoczywiste, czy wręcz zawoalowane, w tym sensie, iż pomimo faktycznego sprawowania takiej kontroli wystąpić mogą trudności w jej ujawnieniu przez organ udzielający zezwolenia – ergo trudności we wskazaniu faktycznej podstawy decyzji odmawiającej udzielenia zezwolenia oraz subsumcji tejże podstawy pod stosowaną normę prawną. W takim zaś przypadku możliwe jest uzyskanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przez spółkę – córkę. Sytuacja opisana powyżej nie powinna być jednak tolerowana przez Ustawodawcę, albowiem następuje w niej sztuczne tworzenie odrębnych podmiotów, nakierowane na uzyskiwanie zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych z ominięciem przepisów antykoncentracyjnych.
Warto również przyjrzeć się wyrażeniu „prowadzi”, użytemu w art. 99 ust. 3 PFU. Wyrażenie „prowadzi” odnosi się do stosunków właścicielskich. Nie dotyczy więc ono sytuacji, gdy jeden podmiot (dysponujący zazwyczaj znacznym kapitałem) wprowadza program lojalnościowy, w którym skupia apteki z określonego terytorium. W takim przypadku można się zastanawiać, czy nie następuje zakłócenie konkurencji na rynku aptecznym. Apteki skupione w programie lojalnościowym zachowują bowiem odrębność właścicielską, co oznacza, iż są one prowadzone przez zupełnie odrębne od siebie podmioty. Uczestnictwo w programie lojalnościowym umożliwia jednak tymże aptekom skonstruowanie oferty handlowej w taki sposób, iż może dojść do zachwiania konkurencji. Pomiędzy aptekami uczestniczącymi w programie lojalnościowym nie zachodzą zazwyczaj powiązania o charakterze kontrolnym. Podobnie – powiązania takie nie zachodzą zazwyczaj pomiędzy aptekami, a podmiotem wprowadzającym program lojalnościowy. Skutkiem tego, nie znajdują swej aktualizacji przepisy antykoncentracyjne prawa farmaceutycznego.
Problem pojawia się również wówczas, gdy dany przedsiębiorca nie ubiega się wcale o pozwolenie na prowadzenie apteki, a „skupuje” apteki już działające na danym terytorium doprowadzając w ten sposób do nadmiernej koncentracji. Problem „skupowania” aptek wystąpił w Norwegii, gdzie podmioty dysponujące znacznym kapitałem dokonały wykupu małych aptek po przeprowadzonej liberalizacji przepisów prawa farmaceutycznego [9]. Przepis art. 99 PFU dotyczy bowiem sytuacji, w których następuje odmowa wydania zezwolenia. Expressis verbis nie stanowi więc o cofnięciu zezwolenia z powodu nadmiernej koncentracji. Wynika z tego, iż przepis ten dotyczy sytuacji, jakie mają miejsce przed wydaniem zezwolenia – a nie może stanowić podstawy do działań inspekcji farmaceutycznej podejmowanych ex post. Czy w takim razie możliwe jest rozszerzenie zakresu przepisu art. 99 ust. 3 PFU w drodze wykładni w ten sposób, ażeby stosowany mógł być także jako podstawa cofnięcia zezwolenia? Z jednej strony wskazuje się, iż „brak jest zarówno materialnej jak i proceduralnej” podstawy dla cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki w przypadku, gdy po tym jak zezwolenie takie zostanie wydane, podmiot prowadzący aptekę nabywając inne apteki przekroczył próg 1% [10]. Z drugiej zaś strony, w odpowiedzi na poselską interpelację, stwierdzono, iż „przekroczenie progu 1% własności aptek działających na terenie danego województwa uzasadnia zastosowanie przepisu art. 37ap ust. 1 pkt 2 PFU” [11]. Przepis ten stanowi, iż organ zezwalający cofa zezwolenie w przypadku, gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Stwierdzenie zawarte w odpowiedzi na interpelację nie jest jednak tak oczywiste, jak chciałoby tego Ministerstwo Zdrowia. Stawiane są bowiem tezy, iż przekroczenie progu 1% skutkuje niemożnością uzyskania zezwolenia – nie natomiast niemożnością wykonywania działalności gospodarczej, na której prowadzenie zezwolenie już zostało wydane [12]. W mojej opinii należy przychylić się ku stanowisku, iż w obowiązującym stanie prawnym nie istnieją podstawy do cofnięcia zezwolenia w przypadku, gdy dany podmiot przekroczy próg 1% prowadzonych aptek. Konieczne jest znowelizowanie obowiązujących przepisów przez wskazanie expressis verbis podstawy dla cofnięcia zezwolenia z powodu nadmiernej koncentracji.
Obowiązywanie przepisu art. 99 ust. 3 PFU umożliwiło dostrzeżenie jego niedoskonałości. Położenie głównego nacisku na powiązania kontrolne nie stanowi odpowiedniego zabiegu. Wskazane bowiem zostało, iż celem przepisów antykoncentracyjnych jest zapobieganie monopolizacji rynku aptek ogólnodostępnych. Nawet zaś w sytuacji, gdy nie występują pomiędzy określonymi w art. 99 ust. 3 PFU podmiotami relacje kontroli czy zależności, mogą jednak pomiędzy nimi występować inne relacje o charakterze finansowo – ekonomicznym. Relacje te zaś mogą stanowić o zachwianiu konkurencji na rynku aptecznym. Ustawodawca powinien więc podjąć działania nowelizujące wspomniany przepis tak, aby wyeliminować problemy powstałe na gruncie jego stosowania. Cel obowiązywania przepisu dotyczy ważnego interesu publicznego, stąd należy umożliwić pełne i efektywne jego realizowanie.

fot. dreamstime

Odnośniki: