08.2010 – „Opinia prawna nt. dyżurów aptek ogólnodostępnych.”
sierpień 2010, nr 48/26 online
Warszawa, dnia 22 lipca 2010r.
Biuro Prawne
Naczelnej Izby Aptekarskiej
dotycząca wykładni art. 94 Prawa farmaceutycznego
Treść przepisu i jego interpretacja, judykatywa, uwagi i konkluzja
„Art. 94. 1. Rozkład godzin pracy aptek ogólnodostępnych powinien być dostosowany do potrzeb ludności i zapewniać dostępność świadczeń również w porze nocnej, w niedzielę, święta i inne dni wolne od pracy.
2. Rozkład godzin pracy aptek ogólnodostępnych na danym terenie określa, w drodze uchwały, rada powiatu, po zasięgnięciu opinii wójtów (burmistrzów, prezydentów miast) gmin z terenu powiatu i samorządu aptekarskiego.
3. Minister właściwy do spraw zdrowia po zasięgnięciu opinii Naczelnej Rady Aptekarskiej określa, w drodze rozporządzenia:
1) maksymalną wysokość dopłat, które są pobierane przez aptekę za ekspedycję w porze nocnej, uwzględniając potrzebę wydania leku;
2) grupę produktów leczniczych, za wydawanie, których w porze nocnej nie pobiera się opłaty, biorąc pod uwagę konieczność udzielenia pomocy ratującej życie lub zdrowie.”
A. Jak wynika z brzmienia ust. 1 wymienionego artykułu dwa kryteria powinny decydować o rozkładzie godzin pracy aptek ogólnodostępnych:
1. dostosowanie do potrzeb ludności,
2. zapewnienie dostępności usług farmaceutycznych również w porze nocnej oraz w dni wolne od pracy.
Dostosowanie do potrzeb ludności, to inaczej uwzględnianie realnego zapotrzebowania na świadczone przez apteki usługi farmaceutyczne na danym terenie, w konkretnej gminie. Kto stwierdza istnienie przedmiotowego zapotrzebowania – ustawa wprost nie określa. Ale praktyka dowodzi, że wystarczającą i sprawdzoną wiedzę o tym posiada samorząd aptekarski, który powinien artykułować to w wydawanej przez okręgową radę aptekarską opinii. Należy jednak dodać, że zarówno ta opinia, jak i opinia wójtów (burmistrzów, prezydentów miast) z terenu powiatu, nie są dla rady powiatu wiążące.
Do wejścia w życie ustawy z dnia 23 stycznia 2009r. zmieniającej m.in. Prawo farmaceutyczne określenie rozkładu godzin pracy aptek ogólnodostępnych należało do zarządów powiatów. Zazwyczaj zarząd powiatu wyraźnie ustalał czas funkcjonowania poszczególnych aptek, co nadawało podejmowanej uchwale znamiona decyzji administracyjnej o charakterze indywidualnym, bądź znamiona przepisu organizacyjnego. W tej sytuacji uchwała zarządu powiatu wobec dyspozycji art. 40 ust 1 i ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001r., Nr 142, poz. 1592) nie mogła być traktowana do końca jako akt prawa miejscowego (por. Prawo farmaceutyczne. Komentarz pod red. M. Kondrata, Warszawa 2009, s. 893 i u.). Obecnie regulacja rozkładu godzin pracy aptek jest kompetencją rady powiatu.
W literaturze podkreśla się, że określanie rozkładu godzin pracy aptek na danym terenie nie oznacza ustalania dyżurów konkretnych aptek. Przepis art. 94 nie zna pojęcia dyżuru apteki. Zaś uchwała rady powiatu jako akt prawa miejscowego nie jest decyzją administracyjną, nie może nakazać konkretnej aptece konkretnego czasu pracy, konkretnych dni czy godzin otwarcia apteki, wyznaczania jej oznaczonego „dyżuru”. Natomiast przepis art. 94 ust. 2 Prawa farmaceutycznego (dalej Pf) daje możliwość radzie powiatu ustalania ramowego i ogólnego czasu pracy aptek tak, by ludność bez przeszkód mogła zaspokoić swoje faktyczne potrzeby z zakresu usług farmaceutycznych. Ten pogląd zaprezentowany już w opinii prawnej E. Jędrzejewskiego z dnia 4 stycznia 2006r., dot. wykładni art. 94 Prawa farmaceutycznego uzyskał aprobatę w później wydanych komentarzach (por. M. Krekora, E. Traple, M. Świerczyński, Prawo farmaceutyczne, Warszawa 2008, s. 371; Prawo farmaceutyczne. Komentarz, tamże, s. 895.) Przedmiotowe stanowisko jednak poddane zostało istotnej korekcie w orzecznictwie sądów administracyjnych.
Co robić, jeśli uchwała rady powiatu wzorując się na wcześniejszej uchwale zarządu powiatu przybiera formę quasidecyzji administracyjnej i narusza oczywisty interes prawny prowadzącego aptekę? Wydaje się, że próby rozwiązania tego problemu można szukać w normie art. 87 ustawy o samorządzie powiatowym. Ustęp 1 tego artykułu stanowi: „Każdy, czyj interes prawny lub uprawnienie zostały naruszone uchwałą podjętą przez organ powiatu w sprawie z zakresu administracji publicznej, może, po bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszenia, zaskarżyć uchwałę do sądu administracyjnego.”
Jeśli prowadzący aptekę (aptekarz) uzna, że przedmiotowa uchwała rady powiatu narusza jego interes prawny lub uprawnienia – może najpierw wezwać radę powiatu do usunięcia naruszenia, a jeśli takie wezwanie nie odniesie skutku, zaskarżyć tę uchwałę do sądu administracyjnego. Zgodnie z przyjętą praktyką skargę wnosi się między trzydziestym a sześćdziesiątym dniem licząc od daty wniesienia wezwania do usunięcia naruszenia prawa, jeśli odpowiedź na to wezwanie nie została udzielona przez radę powiatu w ciągu miesiąca. Należy dodać, że judykatywa, jak i doktryna prawna akcentują konkretny, indywidualny, aktualny i obiektywny interes prawny (por. wyroki WSA w Kielcach z 7 sierpnia 2008r., II SA/Ke 264/08, WSA w Opolu z 18 maja 2010 r., II SA/Op 176/10).
Wymieniony tu wyrok opolski akcentuje konieczność „uprzedniego wyczerpania trybu wezwania do usunięcia naruszenia prawa”. Zdaniem sądu takie wezwanie może być dokonane w każdym czasie, byle zostało uczynione przed wniesieniem skargi do sądu. Brak wezwania czy też skarga nieuprawnionego podmiotu powodują jej odrzucenie. Skargę na tę uchwałę rady powiatu może wnieść w imieniu apteki podmiot prowadzący aptekę (zezwoleniobiorca), a nie jej kierownik (inaczej wyrok WSA we Wrocławiu). „W konsekwencji należy zważyć – stwierdza WSA w Opolu – że uchwała rady powiatu (-) adresowana jest do podmiotu prowadzącego aptekę, a nie do kierownika apteki.”
Interes prawny musi wynikać z konkretnej normy prawa materialnego, musi cechować się bezpośredniością (nie być tworzony w drodze dedukcji) i posiadać realny charakter (por. wyrok WSA w Gliwicach z 27 sierpnia 2009r., IV SA/GL 97/09). Ogólne stwierdzenie, że uchwała narusza prawa aptekarza, bez precyzyjnej konkretyzacji, bez wyraźnego ich wyartykułowania, nie będzie tu wystarczające (zob. wyrok WSA w Bydgoszczy z 5 listopada 2007r., IISA/Bd 540/07). Naruszenie interesu prawnego lub uprawnienia musi mieć charakter rzeczywisty, samo przekonanie aptekarza o bezprawności bądź niesłuszności, czy krzywdzących go postanowieniach uchwały – nie będzie wystarczające (zob. wyrok NSA z 28 czerwca 2008r., II OSK 1596/06). WSA w Opolu stwierdza wręcz w wymienionym wyroku, że „interes prawny danego podmiotu musi wynikać z ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (-)” i nie może być utożsamiany z interesem faktycznym, który nie daje podstawy do zaskarżenia uchwały rady powiatu.
W obecnym stanie prawnym uwzględnienie przez sąd administracyjny złożonej przez aptekarza skargi w trybie art. 87 ustawy o samorządzie powiatowym jest niezwykle utrudnione, czy wręcz niemożliwe. Sąd administracyjny bowiem – co należy przede wszystkim zastrzec – sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej wyłącznie pod względem zgodności z prawem. Nie interesuje go ani kwestia słuszności, ani celowości itp. (por. art. 1 Prawa o ustroju sądów administracyjnych).
Choć nie istnieje u nas instytucja precedensu jako wiążącego sąd w następnych sprawach, to jednak prawomocne wyroki sądowe, zwłaszcza takie same, oddalające skargi – stają się wskazówką dla późniejszych rozstrzygnięć sądowych i de facto rolę takiego precedensu pełnią. W interesującej nas kwestii ważkie znaczenie ma wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 3 października 2006r. III SA/Wr 185/06, który zresztą nie był zaskarżony do Naczelnego Sądu Administracyjnego. W tym wyroku Sąd nie dopatrzył się w ogóle w zaskarżonej uchwale ustalającej godziny pracy aptek na terenie powiatu jakiegokolwiek naruszenia prawa materialnego. Zatem uchwała, której nie sposób odmówić przymiotu legalności, nie może być zasadnie kwestionowana ani też uchylona. Wystarczającą podstawę uchwały – zdaniem sądu – stanowi tutaj art. 94 Pf, zaś obowiązkiem organu powiatu (wtedy zarządu) jest „zapewnienie dostępności świadczeń aptecznych w niecodziennych, nadzwyczajnych warunkach, w których nie sposób (-) zbadać zapotrzebowania na usługi nocne czy świąteczne, skoro nie można przewidzieć prawdopodobieństwa pojawiania się nagłej choroby czy zaistnienia innego zdarzenia zagrażającego zdrowiu lub życiu człowieka”. Sąd w wyroku potwierdził zasadność ustanowienia pełnienia przez apteki dyżurów nocnych i świątecznych. Odrzucił argumenty o braku zainteresowania i oczekiwań społeczności lokalnej na takie dyżury, czy też o niecelowości obciążenia aptek dyżurami. Rozstrzygającym argumentem według sądu jest tu nie wykluczenie hipotecznego przypadku potrzeby wydania leku przez aptekę w porze nocnej czy w dni wolne od pracy. Zarzuty np. niewystarczającej liczby zatrudnionych w aptece pracowników czy indywidualnych warunków funkcjonowania danej apteki, także zostały odrzucone. Jako nie mający żadnego znaczenia sąd uznał argument o braku przedkładania w nocy recept do realizacji w aptece, skoro okoliczne ośrodki zdrowia czy przychodnie nie pełnią dyżurów nocnych. Nie wyłącza to, zdaniem sądu wizyt wyjazdowych świadczonych w nocy przez lekarzy specjalistów i ordynujących leki, które można otrzymać wtedy w dyżurujących aptekach. Poza tym według sądu tzw. instytucja recepty farmaceutycznej (art. 96 ust. 2 Pf) ostatecznie uzasadnia konieczność ustanowienia dyżurów aptek.
Z wyrokiem wrocławskim pozostaje w koherencji wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 30 września 2008, II SA/Ke 388/08, oraz wspomniany już wyrok WSA w Opolu, posiadające istotne znaczenie dla praktyki stosowania art. 94 Pf. Orzeczenia te podkreślają, że indywidualne, konkretne warunki funkcjonowania danej apteki w żadnym stopniu nie mogą wpływać na jej podstawowe zadania wymienione w przepisie art. 86 ust. 2 Pf. Co więcej – stwierdza sąd w Kielcach – „Pełnienie dyżurów nocnych i podczas dni wolnych od pracy wchodzi w zakres ustawowych zadań aptek ogólnodostępnych i do kierownika apteki należy takie zorganizowanie pracy, aby placówka ten obowiązek mogła realizować. (-) Praca w godzinach nocnych i w dniach wolnych od pracy jest bowiem wpisana w ustawowe zadania każdej apteki”. Samo zaś użycie pojęcia „dyżur” w uchwale, choć nie występuje w ustawie, jest dopuszczalne, jest bowiem formą ustalenia pracy apteki w konkretnych godzinach nocnych czy w dni wolne od pracy. Dyżur przeto powinien określać godziny, w jakich dana apteka miałaby pracować. Zatem ustalanie przez radę powiatu rozkładu godzin tej pracy nakazane ustawą nie może i nie jest naruszeniem przepisów innych ustaw, np. ustawy o swobodzie działalności gospodarczej czy, dodajmy, prawa pracy. Jednakże sąd uznaje, że w trakcie ustalania rozkładu godzin pracy apteki „zalecana jest konsultacja” z właścicielami aptek „dla wyjaśnienia faktycznej możliwości realizacji” tego ustawowego zadania. Tę konsultację powinien – sądzimy – przeprowadzić zwłaszcza samorząd aptekarski przed wydaniem opinii. Konsultacja – zdaniem sądu – „nie może jednak oznaczać całkowitego zwolnienia danej apteki z pełnienia dyżurów(-)”.
Trzeba jednak zauważyć, że sąd administracyjny we Wrocławiu w wymienionym wyroku przypomniał, że „do ustawowych zadań publicznych każdego powiatu należy tymczasem promocja ochrony zdrowia (art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o samorządzie powiatowym), w czym mieści się także realizacja obowiązków przewidzianych w art. 94 ust. 1 Pf”. Takie postawienie sprawy może być istotną wskazówką dla ewentualnych dalszych skarg. Żaden przepis ustawy nie określa przecież, na czym ta promocja ma polegać. Uznanie, że własne zadanie publiczne powiatu w zakresie promocji i ochrony zdrowia, obejmuje również określanie rozkładu godzin pracy aptek ogólnodostępnych, może rodzić dla skarżących dodatkowe argumenty.
Wykonywanie przez powiat zadań publicznych wiąże się z koniecznością pokrycia kosztów tych zadań, a więc również tak rozumianej promocji zdrowia. Roszczenie apteki realizującej ustalony przez powiat rozkład dyżurów o pokrycie koniecznych z tego tytułu nakładów wydaje się tutaj możliwe i zasadne. Może być przeto argumentem w relacji apteka i samorząd aptekarski – powiat. Trudno przewidzieć efekt takiej argumentacji. Dopóki nie ukażą się, odmienne niż wcześniej omawiane, wyroki sądów administracyjnych, wspartych zwłaszcza orzeczeniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prognozy zaskarżenia uchwał rad powiatów w trybie art. 87, nie wydają się obiecujące. Generalnie jednak sytuacja może ulec zmianie, w drodze korzystnej dla społeczności aptekarskiej nowelizacji Prawa farmaceutycznego, w tym art. 94.
B. Uchwała rady powiatu podjęta na podstawie art. 94 ust. 2 Pf jest – co powtarzamy – aktem prawa miejscowego. Nie jest decyzją administracyjną. Prawo farmaceutyczne ani nie określa sankcji za naruszenie przepisów tego prawa miejscowego, ani też nie wymienia zobowiązanych w egzekwowaniu odpowiedzialności z tego tytułu. Organ powiatu (starosta) jest z pewnością odpowiedzialny za wykonanie prawidłowego aktu prawa. Nie sądzimy, aby egzekutorem tej odpowiedzialności był wojewódzki inspektor farmaceutyczny i żeby problem sankcji załatwiał art. 103 Pf. Pogląd WSA w Opolu, że to „podmiot prowadzący aptekę ma tak organizować jej funkcjonowanie, aby spełnić wymogi ustawowe” określane w rozdz. 7 Prawa farmaceutycznego – wydaje się obecnie odosobniony, stoi bowiem w sprzeczności z treścią art. 88 Pf. Należy się zgodzić, że kierownik apteki ponosi odpowiedzialność w zakresie wypełnienia obowiązków wynikających z przedmiotowej uchwały rady powiatu (art. 88 ust. 5 pkt 1 i 5 Pf) wszak jest odpowiedzialnym za prowadzenie apteki (art. 88 ust. 1 Pf). W tym zakresie też podlega odpowiedzialności zawodowej przed sądem aptekarskim jak pozostali farmaceuci zatrudnieni w aptece dopuszczający się naruszenia przepisów prawa (art. 45 ustawy o izbach aptekarskich). Słusznie podkreśla się w orzecznictwie i praktyce administracyjnej, że naczelną zasadą prawa administracyjnego jest zakaz domniemania kompetencji, zaś same normy kompetencyjne muszą być interpretowane w sposób ścisły, gdyż wykładnia rozszerzająca tych norm jest niedozwolona i niedopuszczalne jest wyprowadzanie kompetencji w drodze analogii (zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 czerwca 2000r., K 25/99; por. rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Lubelskiego z 25 lutego 2010r., NK. 0911/78/10).
Należy dodać, że w ewentualnym postępowaniu z zakresu odpowiedzialności zawodowej nie stoi na przeszkodzie, a nawet pożądane będzie, wzięcie pod uwagę indywidualnych i konkretnych warunków funkcjonowania apteki, w której zatrudniany jest obwiniony farmaceuta. Również okoliczności obiektywne, jak kwestia zapotrzebowania ludności na świadczenia farmaceutyczne i ich dostępność powinny być brane wtedy pod uwagę.
C. Dotychczasowa linia orzecznictwa administracyjnego, nota bene stosunkowo dynamiczna i jednolita, praktycznie nie daje szans na uwzględnienie oczekiwań farmaceutów, uchylenie uchwał rad powiatów podjętych w trybie art. 94 ust. 2 Pf i zniesienie dyżurów aptek w nocy i dni wolne od pracy. Nie tędy droga. Tylko odpowiednie uregulowanie sprawy w Prawie farmaceutycznym, odpowiednia zmiana dotychczasowego art. 94, może usunąć anomalię i przynieść zadowalające farmaceutów rozwiązanie.
Edward Jędrzejewski
Źródła:
Ustawa z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.);
Ustawa z dnia 5 czerwca 1998r., O samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001r., Nr 142, poz. 1592 z późn. zm.);
Ustawa z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.);
Jędrzejewski E., Opinia prawna dotycząca wykładni art. 94 Prawa farmaceutycznego, http://www.nia.org.pl/nia.php?i=faq%id=10, Warszawa 2006;
Klisowska I., Godziny pracy apteki, Serwis Prawo i Zdrowie nr 54964;
Krekora M., Traple E., Świerczyński M., Prawo farmaceutyczne, Warszawa 2008;
M.Kondrat, M. Koremba, W. Masełbas, W. Zieliński, pod red. M. Kondrata, Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa2009;
Wyrok NSA z dnia 6 sierpnia 2001r., II SA/Ka 1079/01, Dz. Urz. Woj. Śląsk. z 2001 r. Nr 65, poz. 1619;
Wyrok WSA w Krakowie z dnia 27 czerwca 2006r., III SA/Kr226/06, Przegląd Prawa Publicznego 2007, nr 3, s. 69, Nowe Zeszyty Samorządowe 2007, nr 1, poz. 20;
Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 3 października 2006r., IIISA/Wr 185/06, OwSS 2007, nr 1, poz.13;
Wyrok WSA w Kielcach z dnia 30 września 2008r., II SA/Ke 388/08, LEX nr 519129;
Wyrok WSA w Opolu z dnia 18 maja 2010r., II SA/Op 176/10;
Rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Lubelskiego z dnia 25 lutego 2010r. NK. 0911/78/10, NZS 2010/2/42.