06.2010 – „Kryterium demografii i geografii aptek jako ograniczenie działalności gospodarczej.”

czerwiec 2010, nr 46/24 online

 

KRYTERIUM DEMOGRAFII I GEOGRAFII APTEK

 

JAKO OGRANICZENIE DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

 

 NA RYNKU APTECZNYM

   W realiach gospodarki rynkowej, ważnym problemem jest zakres swobody działalności gospodarczej. Wolność działalności gospodarczej została zagwarantowana przez Konstytucję Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku [1]. Przepis art. 20 Konstytucji statuuje wolność działalności gospodarczej jako element ustroju gospodarczego państwa polskiego. Wolność tę określić można jako wolność podejmowania, wykonywania oraz zakończenia działalności gospodarczej, zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej [2] (dalej u.s.d.g.). Oczywistym jest jednak, iż wolność działalności gospodarczej nie stanowi wartości absolutnej [3]. Konstytucja dopuszcza bowiem stosowanie ograniczeń tejże działalności. Przepis art. 22 Konstytucji ustanawia dwa warunki zastosowania przedmiotowych ograniczeń. Warunkiem formalnym jest wprowadzenie ograniczenia w akcie prawnym rangi ustawy; warunkiem materialnym zaś – wprowadzenie ograniczenia jedynie w sytuacji, gdy wymaga tego ważny interes publiczny [4].
   Działalność gospodarcza, w świetle obowiązujących przepisów prowadzona jest również przez aptekę. Stwierdzenie powyższe jest pewnego rodzaju uproszczeniem, albowiem działalność gospodarczą prowadzi podmiot – przedsiębiorca. Apteka zaś to przedsiębiorstwo, w ramach którego przedsiębiorca (czyli właściciel apteki) prowadzi działalność gospodarczą. Aptekę określić można jako przedsiębiorstwo gdyż spełnia ona kryteria definicyjne „przedsiębiorstwa” zawarte w art. 55 [1] ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – kodeks cywilny [5]. Powołany przepis stanowi, iż przedsiębiorstwem jest zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Działalnością gospodarczą natomiast, jest w szczególności zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, usługowa, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły, o czym stanowi art. 2 u.s.d.g.
   Kwalifikowanie apteki jedynie jako przedsiębiorstwa nie wyczerpuje jednak istoty apteki. Apteka bowiem, zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne [6], to placówka ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą usługi farmaceutyczne. Utożsamianie apteki z przedsiębiorstwem jest oczywiście poprawne, albowiem apteka stanowi przedsiębiorstwo. Utożsamianie jednak apteki, wyłącznie z przedsiębiorstwem nie stanowi należytego zabiegu. Usługi farmaceutyczne świadczone w aptece to m. in. wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, sporządzanie leków aptecznych, sporządzanie leków recepturowych, czy też udzielanie informacji o produktach leczniczych lub wyrobach medycznych. Przez wzgląd na charakter wskazanych usług, nie jest dopuszczalne ujmowanie apteki jedynie w kategoriach ekonomiczno – gospodarczych. Usługi farmaceutyczne świadczone w aptece przez osoby uprawnione (farmaceutów) dotyczą bowiem bezpośrednio, najwyższych wartości człowieka – jego zdrowia i życia. Apteka jest więc przede wszystkim placówką ochrony zdrowia publicznego, choć stanowi również przedsiębiorstwo. Kwalifikacja apteki jako placówki ochrony zdrowia publicznego pociąga za sobą konieczność takiego jej funkcjonowania, ażeby zapewniona została realizacja interesu pacjentów – klientów apteki.
   Biorąc pod uwagę, iż właściciel apteki jest przedsiębiorcą a sama apteka  przedsiębiorstwem, w działalności aptek znajduje zastosowanie regulacja dotycząca wolności działalności gospodarczej. Z kolei fakt, iż usługi farmaceutyczne dotyczą najwyższych wartości człowieka, uzasadnia wprowadzanie ewentualnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej co do aptek.
   W dalszej części niniejszego opracowania mowa będzie o jednym z możliwych ograniczeń działalności gospodarczej aptek, odnoszącym się do etapu powstawania apteki. Ograniczenie, o którym będzie mowa, dotyczy problematyki demografii aptek oraz geografii aptek. Istotą przedmiotowego ograniczenia jest uzależnienie wydawania zezwoleń na prowadzenie aptek od tego, ażeby na danym, ex ante określonym terytorium, nie działała inna – wcześniej powstała apteka (geografia aptek) oraz założenie, ażeby jedna apteka, przypadała na określoną liczbowo populację pacjentów zamieszkujących dany obszar (demografia aptek). Powyżej wskazane zostało, iż specyfika usług świadczonych w aptece uzasadnia wprowadzanie ewentualnych ograniczeń co do działalności aptek. Wypada się natomiast zastanowić, czy wprowadzenie konkretnego ograniczenia (mianowicie stosowania kryterium demografii i geografii aptek) jest celowe. Obowiązująca regulacja nie statuuje warunku demograficzno – geograficznego jako przesłanki udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki. Nie oznacza to jednak, iż brak jest dyskusji co do wprowadzenia tegoż warunku. Wskazać warto, iż zgodnie z projektem obywatelskim ustawy o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne [7], wojewódzki inspektor farmaceutyczny obligatoryjnie odmawiać miał wydania zezwolenia na prowadzenie apteki, jeżeli w następstwie wydania zezwolenia na jedną aptekę na terenie gminy przypadałoby mniej niż 5000 mieszkańców. Projekt ten nie wszedł w życie, jednakże nie została zakończona debata nad wprowadzeniem podobnych rozwiązań [8]. Należy natomiast nadmienić, iż brak jest na poziomie Unii Europejskiej regulacji dotyczącej zagadnienia geografii i demografii aptek. Zgodnie bowiem z punktem 26 preambuły Dyrektywy 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych [9], kwestie rozmieszczenia geograficznego aptek powinny pozostać w kompetencji państw członkowskich.
   Wprowadzenie kryteriów demograficzno – geograficznych w wydawaniu zezwoleń na prowadzenie aptek stanowi problem złożony. Obowiązywanie wskazanych kryteriów powodować może obok pozytywnych, także negatywne skutki.
   Negatywnym skutkiem stosowania przedmiotowych kryteriów stać się może zachwianie konkurencji na rynku aptecznym [10]. Dla wydania zezwolenia na prowadzenie apteki, warunkiem sine qua non byłoby bowiem nie funkcjonowanie żadnej innej apteki na określonym terytorium. Apteka powstała wcześniej mogłaby więc prosperować w sposób niezagrożony. W sytuacji braku konkurencji na danym rynku, niemożliwe jest z kolei funkcjonowanie praw rynkowych, w tym prawa popytu i podaży, będących gwarancją ekonomicznej ochrony klientów apteki – pacjentów. Apteka powstała jako pierwsza na danym terytorium stałaby się niejako monopolistą, władnym narzucać jednostronnie, warunki finansowe świadczenia usług farmaceutycznych.
   Popularnym argumentem mającym przemawiać za wprowadzeniem kryterium geograficzno – demograficznego jest teza, iż kryterium takie funkcjonuje w niektórych państwach europejskich; m. in. w Austrii, Francji, czy we Włoszech. W mojej opinii, argument tego typu jest chybiony. Fakt bowiem, iż dana instytucja prawna funkcjonuje w danym państwie nie oznacza, iż powinna ona zostać wprowadzona do systemu prawnego innego państwa. Dana instytucja prawna funkcjonuje bowiem w danych realiach społeczno – gospodarczych. Rozwiązanie efektywnie działające w jednej społeczności może okazać się zupełnie nieprzydatne, czy wręcz negatywne w swych skutkach dla innej społeczności.
   Ewentualne stosowanie kryterium geograficzno – demograficznego ukazuje jednak aspekty pozytywne. Widocznym jest w ostatnim czasie, dynamiczne powstawanie coraz to nowych aptek. Sytuacja, w której istnieje nadmiar aptek na określonym terytorium jest nieodpowiednia. Negatywne konsekwencje takiego stanu uwidaczniają się choćby przez niedostatek kadrowy farmaceutów, mogących świadczyć w aptekach usługi farmaceutyczne [11]. Nadmiar funkcjonujących aptek może więc napotkać trudność w postaci braku wystarczającej liczby osób uprawnionych do świadczenia usług farmaceutycznych. Warto spojrzeć na problem przez pryzmat koncepcji opieki farmaceutycznej. Farmaceuta postrzegany jest przez pacjentów jako osoba, która dysponuje wiedzą potrzebną do udzielenia fachowej pomocy. Pacjenci bowiem polegają na radach i opiniach farmaceutów, które to rady i opinie dotyczą bezpośrednio życia i zdrowia pacjentów. Farmaceuci darzeni są więc przez pacjentów ogromnym zaufaniem. Niekontrolowane powstawanie coraz to nowej liczby aptek może doprowadzić do naruszenia etosu zawodu farmaceuty i zachwiania zaufania społecznego, jakim cieszą się farmaceuci. Stać się tak może w sytuacji, gdy pacjenci zaczną postrzegać apteki jedynie jako jeden z rodzajów przedsiębiorstw. Niebezpieczeństwo zaś takie istnieje wówczas, gdy na rynku pojawiać się będzie nadmierna liczba aptek.
   Istotnym jest również problem związany z efektywnością finansową aptek w przypadku nadmiernej ich liczby. Zgodnie z prawami rynku, przedsiębiorstwo powinno być tak zarządzane, ażeby przynosiło optymalny zysk. Apteki jako przedsiębiorstwa prowadzą grę rynkową. W sytuacji jednak nadmiaru liczby aptek, gra rynkowa i mechanizmy marketingowe mogłyby stać się najważniejszym elementem działalności apteki. Pociągałoby to za sobą utratę z pola widzenia dobra pacjenta, dla którego przecież apteka funkcjonuje jako placówka ochrony zdrowia publicznego. Optymalizacja zysków następować mogłaby z jednej strony przez zachowania naruszające dobre obyczaje w relacjach pomiędzy aptekami a z drugiej strony przez zachowania godzące w interes pacjenta. Jako przykład można wskazać sytuację rezygnacji ze sporządzania leków aptecznych czy recepturowych w danej aptece a nastawienie się jedynie na obrót lekami gotowymi. Stan taki niesie za sobą niebezpieczeństwo dla pacjenta. Okazać się może bowiem, iż pacjent któremu lekarz zlecił lek recepturowy mógłby mieć problem z odnalezieniem apteki, dysponującej odpowiednimi warunkami do sporządzenia tegoż leku. W relacjach pomiędzy aptekami, mogłoby dojść do posługiwania się produktem leczniczym jako towarem o charakterze marketingowym. Warto natomiast wskazać na postanowienie art. 7 Kodeksu Etyki Aptekarza Rzeczypospolitej Polskiej [12], stanowiące iż aptekarz w swej praktyce zawodowej uwzględnia fakt, iż środki farmaceutyczne i wyroby medyczne nie mogą być traktowane jako zwykły przedmiot obrotu handlowego.
   Reasumując, należy stwierdzić iż kryterium geograficzno – demograficzne w udzielaniu zezwoleń na prowadzenie apteki, choć niesie ze sobą zarówno elementy pozytywne jak i negatywne, stanowić może przydatny środek reglamentacji działalności na rynku aptecznym. Ewentualne wprowadzenie przedmiotowego kryterium do polskiego systemu prawnego powinno być jednak poprzedzone dokładnymi badaniami rynku oraz sytuacji pacjentów – klientów aptek, ze szczególnym uwzględnieniem sytuacji osób w podeszłym wieku. Środki prewencyjne powinny bowiem charakteryzować się proporcjonalnością wprowadzanych ograniczeń w odniesieniu do celu danej regulacji. Kryterium geograficzno – demograficzne powinno więc zostać tak sformułowane, ażeby zachowana była proporcjonalność restrykcji środka prawnego co do celu mającego być za pomocą tegoż środka osiągniętym. Pozytywnie należy odnieść się do idei ograniczenia kaskadowego wręcz powstawania nowych aptek. Pamiętać jednak należy, iż kryterium demograficzno – geograficzne powinno chronić interes pacjentów, a nie aptek. Działania Ustawodawcy nie mogą więc godzić w klientów aptek – stąd bardzo ważne jest podjęcie i prowadzenie debaty publicznej co do optymalnego kształtu rozwiązań prawnych w dziedzinie ewentualnego ograniczenia działalności gospodarczej aptek, w tym również co do optymalnego kształtu kryterium demograficzno – geograficznego.
    

mgr Rafał Jerzy Kruszyński

doktorant w Katedrze Prawa Gospodarczego Publicznego
Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego

[1] Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm.
[2] Dz. U. z 2004 r., Nr 173, poz.1807 ze zm.
[3] K. Klecha, Wolność działalności gospodarczej w Konstytucji RP, Warszawa 2009, s. 169
[4] Por.: L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 2004, s. 104 i n.
[5] Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93
[6] Dz. U. z 2001 r., Nr 126, poz. 1381
[7] Druk sejmowy nr 2088 Sejmu IV Kadencji, Obywatelski projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne, ustawy o izbach aptekarskich oraz ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo farmaceutyczne, ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
[8] http://www.rynekzdrowia.pl/Farmacja/Rynek-limitowany-czyli-apteki-jak-sklepy-monopolowe,16704,6.html
[9] Dziennik Urzędowy L 255 , 30/09/2005 P. 0022 – 0142
[10] M. Ożóg, System handlu produktem leczniczym i produktami pokrewnymi. Problematyka prawna, Warszawa 2010, s. 366
[11] http://www.rynekzdrowia.pl/Farmacja/Sa-sposoby-na-poprawe-bardzo-trudnej-sytuacji-wielu-polskich-aptek,11461,6.html
[12] Kodeks Etyki Aptekarza Rzeczypospolitej Polskiej uchwalony na Nadzwyczajnym Krajowym Zjeździe Aptekarzy w Lublinie w dniu 25 kwietnia 1993 roku