05.2015 – „Opinia prawna.” – Archiwum Aptekarza Polskiego

maj 2015, nr 105/83 online

Temat: Liczba aptek ogólnodostępnych nie większa niż 1% liczby aptek na terenie jednego województwa, prowadzonych przez jednego przedsiębiorcę albo podmioty przez niego kontrolowane, jako przesłanka otrzymania kolejnego zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przez tego przedsiębiorcę, ze szczególnym uwzględnienie sytuacji, gdy następuje łączenie spółek prowadzących apteki ogólnodostępne.

Podstawa prawna:
1) ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j.: Dz. U. 2008 r. Nr 45 poz. 271, z późn.zm.);
2) ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j.: Dz. U. 2013 r. poz. 672);
3) ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j.: Dz. U. 2013 r. poz. 1030).

Liczba aptek prowadzonych w danym województwie przez podmiot ubiegający się o wydanie zezwolenia nie jest obojętna z punktu widzenia wymagań określonych w Prawie farmaceutycznym.

Przed przystąpieniem do szczegółowej analizy przepisów prawa dotyczących zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, podkreślić należy, że podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa (vide: art. 6 ust. 1 ustawy o s.d.g.). Przedsiębiorca jest obowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności dotyczące ochrony przed zagrożeniem życia, zdrowia ludzkiego i moralności publicznej, a także ochrony środowiska (vide: art. 18 ustawy o s.d.g.).

W przypadku działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.), organy zezwalające (…) oraz wszelkie warunki wykonywania działalności objętej zezwoleniami, (…), a także zasady i tryb wydawania decyzji w sprawie zezwoleń, (…) określają przepisy tej ustawy (vide: art. 75 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 75 ust. 5 ustawy o s.d.g.).

Naszym zdaniem warunki podjęcia i wykonywania ww. działalności określone zostały, m. in. w następujących przepisach ustawy – Prawo farmaceutyczne: art. 88, art. 94, art. 99 ust. 4, 4a i 4b oraz art. 100 ust. 2 i ust. 4, w zw. z art. 101 pkt 1 i art. 37ap ust. 1 pkt 2.

Wśród warunków prowadzenia apteki ogólnodostępnej obowiązuje, że zezwolenia na prowadzenie apteki, nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa.

W ostatnim czasie doniosłości nabrał problem, czy w wyniku połączenia spółek podmiot prowadzący aptekę może stać się uprawnionym z tytułu zezwoleń w liczbie większej niż 1% liczby wszystkich aptek w danym województwie, a jeżeli tak, to jakie działania powinien podjąć wojewódzki inspektor farmaceutyczny. Ewentualnie, czy istnieje przepis prawa, który nie pozwala, aby na podmiot uczestniczący w połączeniu przeszły zezwolenia w liczbie przekraczającej 1% liczby wszystkich aptek w danym województwie.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 492 § 1 K.s.h., połączenie może być dokonane:
1) przez przeniesienie całego majątku spółki (przejmowanej) na inną spółkę (przejmującą) za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej (łączenie się przez przejęcie);
2) przez zawiązanie spółki kapitałowej, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek za udziały lub akcje nowej spółki (łączenie się przez zawiązanie nowej spółki).

Stosownie zaś do art. 494 § 2 K.s.h., na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.

Naszym zdaniem ustawa – Prawo farmaceutyczne zawiera normy prawne, które stanowią, że na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną nie przechodzą ex lege zezwolenia na prowadzenia aptek ogólnodostępnych.

Podstawowe znaczenie w omawianym zakresie ma norma prawna zawarta w art. 101 pkt 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne, stanowiąca, że udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej uzależnione jest od dawania przez podmiot ubiegający się o zezwolenie rękojmi należytego prowadzenia apteki. Normę tę należy rozpatrywać także w powiązaniu z przepisami art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 Pr. farm., określającymi jednoznacznie maksymalną liczbę aptek ogólnodostępnych, jakie może prowadzić jeden przedsiębiorca.

Zasada, że podjęcie i wykonywanie działalności polegającej na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej wymaga po stronie zezwoleniobiorcy rękojmi należytego prowadzenie apteki, uniemożliwia przyjęcie wniosku, że zezwolenia wydane na rzecz spółek przejmowanych lub łączonych, z mocy prawa, tj. zgodnie z art. 494 § 2 K.s.h. przechodzą na rzecz spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej.

Jeżeli nawet każda z przejmowanych lub łączonych spółek samodzielnie dawała rękojmię należytego prowadzenia apteki, nie jest oczywiste, że taką rękojmię daje podmiot, który powstał w wyniku połączenia spółek. Oczywistym przykładem braku rękojmi jest przekroczenie przez spółkę powstałą w wyniku połączenia spółek 1% (jednego procenta) aptek działających na terenie danego województwa. Innym przykładem braku wymaganej prawem rękojmi będzie sytuacja, gdy spółka przejmująca albo spółka nowo zawiązana, w wyniku połączenia spółek, będzie – wbrew zakazowi z art. 99 ust. 3 pkt 1 Prawa farmaceutycznego – prowadzić obok aptek ogólnodostępnych hurtownię farmaceutyczną. Wymieniając inne możliwe przypadki naruszenia art. 101 pkt 4 Pr. farm., które mogłyby powstać w wyniku połączenia spółek, należy wskazać sytuację, gdy w wyniku połączenia spółek, zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przejdzie – z mocy art. 494 § 2 k.s.h. – na podmiot, który nigdy nie podlegał sprawdzeniu, czy daje on rękojmię należytego prowadzenia apteki, czy też nie. Podmiot przejmujący może bowiem, aż do dnia przejęcia nie prowadzić aptek ogólnodostępnych.

W przypadku, gdy połączenie prowadzi do zawiązania nowej spółki, to zawsze będziemy mieć do czynienia z sytuacją, gdy nowa spółka nie podlega sprawdzeniu, czy daje on rękojmię należytego prowadzenia apteki, czy też nie.

Konsekwencją stanowiska, zgodnie z którym następuje ex lege przejście na podmiot powstały w wyniku połączenia spółek zezwolenia na prowadzenie apteki, wydanego na rzecz spółki przejmowanej lub łączonej z inną spółką, jest konieczność wniosku, że możliwe jest prowadzenie apteki przez podmiot, który nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. Takie rozumowanie skutkuje koniecznością akceptacji przez organ stosujący prawo zasady, że obowiązujące w Polsce prawo dopuszcza istnienie dwóch grup podmiotów prowadzących apteki, tzn. tych, od których wymaga się spełnienia warunku, o którym mowa w art. 101 pkt 4 Pr. farm. i tych, które wskazanego warunku nie muszą spełniać.

Odnosząc się do przypadku, kiedy w wyniku połączenia spółek doszło do powstania nowego podmiotu, to podkreślić należy, że jest to spółka, której rękojmia należytego prowadzenia apteki nie byłaby na jakimkolwiek etapie postępowania badana przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Analizowany problem nie dotyczy więc prawnych możliwości przejścia zezwolenia na tego samego przedsiębiorcę działającego jedynie w innej formie prawnej niż forma, w jakiej podmiot działał w dniu wydania zezwolenia (spółka cywilna, spółka komandytowa), ale dotyczy przejścia zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych na całkiem innego przedsiębiorcę niż przedsiębiorca, na rzecz którego wydane zostało zezwolenie wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, tj. na przedsiębiorcę powstałego w wyniku połączenia spółek.

Czym innym jest przekształcenie spółki, a czym innym jest połączenie spółek. Wynikiem przekształcenia jest bowiem jedynie zmiana formy prawnej spółki, przy zachowaniu jej tożsamości podmiotowej (ta sama, ale nie taka sama). Wynikiem natomiast połączenia spółek jest powstanie nowej spółki.

Przywoływane często uchwała Składu Siedmiu Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 stycznia 2009 r. (II GPS 6/2008) nie odnosi się do omawianego przez nas zagadnienia. Sąd Najwyższy rozpatrywał sprawę w kontekście art. 553 k.s.h. a rozstrzygnięcie dotyczyło kwestii, czy po przekształceniu spółki cywilnej w spółkę komandytową ma – z uwagi na charakter podmiotu przekształcanego – zastosowanie art. 553 k.s.h. Odmienność stanów faktycznych oraz inne zagadnienie prawne, które jest podstawą rozstrzygnięcia skutkuje tym, że orzeczenie wydane w kontekście art. 553 k.s.h. nie ma żadnego znaczenia w analizowanym przypadku.

Jak wynika wprost z art. 553 § 1 k.s.h. „spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej”. Przepis ten obejmuje swoją hipotezą inne stany faktyczne niż przepis art. 494 § 2 k.s.h., który stanowi, że „Na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej”.

Różnica pomiędzy art. 553 § 1 k.s.h. a art. 494 § 2 k.s.h. polega m.in. na tym, że w przypadku połączenia nie zawsze następuje przejęcie zezwoleń, koncesji oraz ulg na spółkę powstałą. Ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia mogą stanowić odmiennie, co nie ma miejsca w przypadku przekształcenia, o którym mowa w art. 553 k.s.h.

Analizując przepis art. 494 § 2 k.s.h. nie należy zapominać, że sukcesja wynikająca z tego artykułu ma charakter ograniczony, ponieważ obejmuje ona jedynie zezwolenia wydane i to po dniu wejścia w życie przepisów ustawy kodeks spółek handlowych oraz ograniczony, ponieważ przepisy ustawy lub postanowienia decyzji mogą ją wyłączyć, co szczególnie odnosić się będzie do przypadków, gdy ustawa lub decyzja nakłada na podmiot prowadzący działalność, obowiązek spełnienia określonych kryteriów o charakterze ściśle podmiotowym. Właśnie taki charakter ma ograniczenie wynikające z art. 101 pkt 4 ustawy Prawo farmaceutyczne. Bezsprzecznie, kryterium podmiotowym jest ocena dokonywana przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, każdorazowo przed wydaniem zezwolenia, czy podmiot, któremu zezwolenie ma być wydane lub który przejmuje zezwolenie, daje gwarancję należytego prowadzenia apteki. Pomimo więc, że przepis art. 494 § 2 k.s.h. zawiera generalną zasadę dozwalającą przejście zezwoleń wydanych na rzecz podmiotu powstałego w wyniku połączenia, to przepisem wyłączającym stosowanie zasady wynikającej z art. 494 § 2 k.s.h., w odniesieniu do zezwoleń wydanych na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest art. 101 ust. 4 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Przepis ten nakazuje, aby zezwolenie na prowadzenie apteki wydane było dopiero po stwierdzeniu przez organ administracji państwowej, że podmiot, względem którego ma być wydane zezwolenie lub na który ma przejść zezwolenie daje rękojmię należytego prowadzenia apteki.

W przypadku więc zezwoleń na prowadzenie apteki wojewódzki inspektor farmaceutyczny każdorazowo przed wydaniem zezwolenia musi zbadać, czy podmiot daje gwarancję należytego prowadzenia apteki – ocena dotyczy zarówno podmiotu występującego o zezwolenie, jak i podmiotu przejmującego zezwolenie w wyniku połączenia spółek.

Przypadek ten nie występuje jedynie w odniesieniu, gdy podmiot podlega przekształceniu – wówczas mamy bowiem do czynienia ze zmianą formy działania tego podmiotu, a nie ze zmianą podmiotu, na rzecz którego wydane zostało zezwolenie.

Bez uprzedniej oceny dokonywanej przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego nie jest możliwe stwierdzenie, czy podmiot powstały w wyniku łączenia spółek daje rękojmię należytego prowadzenia apteki. Przepis art. 101 pkt 4 ustawy Prawo farmaceutyczne jest więc przepisem, który uniemożliwia stosowanie art. 494 § 2 k.s.h., zakładającego, że na spółkę przejmującą lub spółkę nowo zawiązaną przechodzą automatycznie, z mocy prawa, zezwolenia wydane na rzecz spółki przejmowanej lub spółki połączonej.

Zawsze tam, gdzie nie mamy do czynienia z przekształceniem ograniczającym się jedynie do zmiany formy działania danego podmiotu konieczne jest uprzednie zbadanie, czy podmiot powstały w wyniku połączenia daje niezbędną przepisami prawa, tj. art. 101 pkt 4 Pr. farm. rękojmię należytego prowadzenia apteki.

W świetle przywołanego powyżej art. 101 Pr. Farm nie jest więc możliwe wydanie zezwolenia na rzecz podmiotu, który nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. Zezwalając na prowadzenie apteki bez zbadania, czy podmiot je przejmujący daje rękojmie należytego prowadzenia apteki, organ powołany do działania na podstawie przepisów prawa i zobowiązany do ich stosowania, sankcjonuje omijanie prawa i w konsekwencji działa niezgodnie z przepisami.

Przy analizie powyższych przepisów pomocne są wydane już w tym zakresie orzeczenia. Pomimo, że nie dotyczą one identycznych stanów faktycznych to określają kierunek, jaki jest przyjęty przez sąd, odnośnie zmiany podmiotu, na rzecz którego wydane zostało zezwolenie na prowadzenie aptek ogólnodostępnych. Jak stanowi orzeczenie WSA w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2006r. (sygn. Akt I SA/Wa 1566/05) „stwierdzić należy, iż zezwolenie na prowadzenie apteki jest stosunkiem administracyjnoprawnym wynikającym z decyzji administracyjnej, w której organ administracyjny przyznaje prawo do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, przyznając je wyraźnie oznaczonemu podmiotowi, który spełnia wymagania wynikające z ustawy”. Wymaganiem takim jest warunek nierozerwalnie związany z podmiotem, na rzecz którego zezwolenie zostało wydane a mianowicie rękojmia należytego prowadzenia apteki. Orzeczenie powyższe nawiązuje do wydanego w dniu 22 lutego 1991r. wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt IV SA 1377/90), który jednoznacznie stwierdza, że nie jest możliwa cesja uprawnień zawartych w decyzji administracyjnej wydanej dla jednego podmiotu na rzecz innego podmiotu. Zezwolenie na prowadzenie apteki daje prawo jej prowadzenia określonemu podmiotowi, który uzyskał zezwolenie po ocenie wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, że daje on gwarancję prawidłowego prowadzenia apteki i nie jest możliwe przejście zezwolenia na inny podmiot bez uprzedniej oceny, czy podmiot przejmujący również daje gwarancje należytego prowadzenia apteki.

Dochowanie więc wymogu wynikającego wprost z ustawy wymaga, aby podmiot powstały w wyniku połączenia wystąpił do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego o wydanie stosownego zezwolenia. W świetle obowiązujących przepisów nie jest bowiem możliwe przyjęcie, że zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z mocy prawa przechodzą na rzecz podmiotu powstałego w wyniku połączenia spółek.

Podmiot powstały w wyniku połączenia spółek, jako nowy podmiot podlegać musi weryfikacji w zakresie wskazanym w przepisie art. 101 ust. 4 Prawa farmaceutycznego, nie jest bowiem dopuszczalne powierzenie prowadzenia apteki ogólnodostępnej podmiotowi, wobec którego organ administracji nie stwierdzi, że daje on rękojmię należytego prowadzenia apteki.

Na uwagę zasługuje również inne orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2013r. (sygn. akt VI SA/Wa 2692/12), które w zakresie spraw dotyczących rękojmi na prowadzenie apteki ogólnodostępnej stwierdza jednoznacznie, że z uregulowania art. 101 pkt 4 Prawa farmaceutycznego wynika, że:
1) rękojmię należytego prowadzenia apteki powinien posiadać przede wszystkim wnioskodawca (podmiot ubiegający się o zezwolenie, bo to on jest odpowiedzialny za prowadzenie działalności – prowadzenie apteki ogólnodostępnej) (…);
2) w ocenie sądu, badanie i ocena, czy podmiot daje rękojmię należytego prowadzenia apteki dokonywane jest nie tylko na etapie wydania zezwolenia, ale również na każdym etapie prowadzenia działalności. Jak podniósł Sąd w przywołanym powyżej orzeczeniu: „Przedsiębiorca posiadający już zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej musi ją posiadać przez cały okres zezwolenia, a obowiązki nałożone na niego ustawą – Prawo farmaceutyczne i zezwolenie wyznaczają granice, w jakich może poruszać się prowadząc reglamentowaną działalność”.

Nie możemy się więc zgodzić, że art. 494 § 2 k.s.h. ma zastosowanie do zezwoleń dotyczących prowadzenia apteki i daje możliwość automatycznego przejęcia przez spółkę powstałą w wyniku łączenia lub przejęcia spółek, zezwoleń wydanych na rzecz spółki przejmowanej lub włączonej do innej spółki.

Uważamy, że art. 101 pkt 4 ustawy Prawo farmaceutyczne, nakładając na przedsiębiorcę jednoznaczny obowiązek dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki zarówno w momencie wydania zezwolenia, jak i przez cały okres prowadzenia działalności gospodarczej, uniemożliwia przejście zezwolenia wydanego na rzecz spółki przejmowanej lub łączonej do czasu stwierdzenia przez organ, że przedsiębiorca powstały w wyniku połączenia spółek spełnia wymóg rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Do czasu stwierdzenia przez organ spełnienia powyższego wymogu nie jest możliwe korzystanie z uprawnień wynikających z zezwolenia wydanego na rzecz zupełnie innego podmiotu niż podmiot powstały w wyniku przekształcenia lub połączenia.

Nie zgadzamy się z poglądem, że decyzja jaką wydaje wif na rzecz podmiotu powstałego w wyniku połączenia ma charakter jedynie deklaratoryjny. Nie ma ona charakteru deklaratoryjnego. Decyzja ta rozstrzyga bowiem, czy podmiot spełnia warunki do prowadzenia apteki, w tym czy spełnia jeden z podstawowych wymogów niezbędnych do ich prowadzenia, tj. czy podmiot daje rękojmię należytego prowadzenia apteki.

Na marginesie należy zauważyć, że przyjęcie poglądu zgodnie z którym w wyniku połączenia na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia także zezwolenia na prowadzenia aptek ogólnodostępnych, nie oznacza, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny może wydać decyzję potwierdzającą tę zmianę. W takim przypadku, zgodnie z art. 37ap ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, organ zezwalający musiałby cofnąć z urzędu zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych, ponieważ przedsiębiorca przestałby spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. W wyroku z dnia 13 lutego 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny (II GSK 1765/2012, LexPolonica nr 8311713, http://orzeczenia.nsa.gov.pl), stwierdza, że ustawa Prawo farmaceutyczne nie przewiduje automatycznego wygaśnięcia zezwolenia w przypadku braku spełniania warunków, przez co odpowiedni organ musi cofnąć zezwolenie. Przepis art. 37ap ust. 1 pkt 2 Prawo farmaceutyczne stanowi, że organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Ustawa nie przewiduje automatycznego wygaśnięcia zezwolenia w przypadku braku spełniania warunków, przez co odpowiedni organ musi cofnąć zezwolenie.

Reasumując, stwierdzić należy, że w obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości, aby wojewódzki inspektor farmaceutyczny potwierdził w decyzji administracyjnej, że dany podmiot posiada zezwolenia w liczbie większej niż 1% liczby aptek na terenie jednego województwa.

radca prawny Elżbieta Waniewska

radca prawny Krzysztof Baka

Biuro Prawne

Naczelnej Izby Aptekarskiej