05.2010 – „Opinia prawna dotycząca stwierdzania rękojmi należytego prowadzenia apteki.”

   Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271) pojęcia „rękojmia należytego prowadzenia apteki” używa w dwojakim znaczeniu.
W pierwszym – w art. 99 ust. 4a podmiot prowadzący aptekę, czyli zezwoleniobiorca określony bliżej w art. 99 ust. 4, jest zobowiązany do zatrudnienia na stanowisku kierownika apteki, czyli osoby odpowiedzialnej za prowadzenie apteki, takiego farmaceutę, który spełnia wymogi wymienione w art. 88 ust. 2, nadto daje „rękojmię należytego prowadzenia apteki'”. Zatem tu ta rękojmia dotyczy wyłącznie farmaceuty – kierownika apteki.
W drugim znaczeniu „rękojmia należytego prowadzenia apteki” jest przymiotem tego podmiotu, który występuje o udzielenie mu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Jak wiadomo, nie musi to być farmaceuta. Może nim być każda osoba, fizyczna lub prawna, a nawet „nie mająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego” (art. 99 ust. 4). Wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki w czterech przypadkach, w tym także gdy „wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki” (art.101 pkt 4).
Ustawa nie definiuje „rękojmi należytego prowadzenia apteki”. Nie stanowi też, kto stwierdza istnienie bądź brak tej rękojmi. Przepisy regulujące kompetencje Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej (art.108 i n.) nic nie mówią na ten temat. Z wykładni systemowej i teleologicznej można wnioskować, że w drugim przypadku (art. 101 pkt 4) stwierdza u wnioskodawcy brak rękojmi należytego prowadzenia apteki wojewódzki inspektor farmaceutyczny, czyli organ odmawiający udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Zaś samo pojęcie rękojmi (art. 101 pkt 4) będzie oznaczać brak negatywnych przestanek podmiotowych, przeszkód czy przeciwwskazań, aby konkretna osoba mogła prowadzić aptekę ogólnodostępną. Przykładowo: prawomocnie orzeczony zakaz wykonywania przez daną osobę działalności gospodarczej objętej zezwoleniem przesądza o braku takiej rękojmi. Figurowanie w rejestrze dłużników może też oznaczać jej brak. Taki wniosek – w drodze wskazanej wykładni – jest uprawniony z normy art. 101 w zw. z art. 37 ap Prawa farmaceutycznego. Ten ostatni przepis (w ust. 1) pozwala też na cofnięcie zezwolenia w sytuacji, gdy przedsiębiorca prowadzący aptekę utracił rękojmię. Przy zastosowaniu wymienionych wykładni przepis art. 101 pkt 4 nie powinien stwarzać większych trudności interpretacyjnych. Kwestię rozstrzyga organ Inspekcji Farmaceutycznej, w ostateczności sąd administracyjny.
Natomiast inaczej jest w pierwszym przypadku. O tym, czy farmaceuta zatrudniony przez podmiot prowadzący aptekę na stanowisku kierownika daje rękojmię należytego prowadzenia apteki (art. 99 ust. 4a), nie stanowi Inspekcja Farmaceutyczna. Żaden przepis nie daje jej takiego prawa. Nie pomoże też jej żadna prawidłowa i odpowiedzialna interpretacja.
Należyte wykonywanie funkcji kierownika apteki (należyte prowadzenie apteki) wchodzi w zakres pojęcia należytego wykonywania zawodu farmaceuty. Wykonywanie zawodu farmaceuty polega również na kierowaniu apteką (art. 2a ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r., o izbach aptekarskich – Dz. U. z 2008r., Nr 136, poz. 856).
Do kogo należy zatem ocena, czy farmaceuta należycie wykonuje swój zawód? Kto zatem może stwierdzić, czy posiada on rękojmię należytego wykonywania zawodu, w szczególności też rękojmię należytego prowadzenia apteki?
Farmaceuta jest zawodem zaufania publicznego. Osoby wykonujące takie zawody należą zgodnie z art. 17 ust. 1 Konstytucji RP do swoich samorządów zawodowych, tworzonych w drodze ustawy i podlegające tylko ustawom. Rękojmia należytego wykonywania zawodu zaufania publicznego, którym – co nie może być kwestionowane – jest również farmaceuta (aptekarz), mieści się w zakresie pojęcia pieczy nad należytym wykonywaniem tego zawodu, a pieczę tę sprawuje wyłącznie samorząd reprezentujący osoby wykonujące zawody zaufania publicznego (art.17 ust. 1 Konstytucji RP), czyli w tym przypadku samorząd aptekarski poprzez swoje ustawowe organy.
Ta oczywista prawda znalazła swoje odzwierciedlenie i pełne potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie Trybunatu Konstytucyjnego i w jednolitej w tym względzie doktrynie prawnej.
„Spełnienie wysokich wymagań stawianych przez ustawodawcę osobom wykonującym zawód zaufania publicznego jest uzasadnione tym, iż powierzone są im zadania o szczególnym charakterze lub szczególnej doniosłości z punktu widzenia zadań państwa (-) i praw jednostki”, w przypadku farmaceuty – z należytej troski o zdrowie i życie człowieka. Do tych wysokich wymagań Trybunał Konstytucyjny zalicza w pierwszym rzędzie wymóg rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu ( wyrok z dnia 7 maja 2002 r., sygn. SK 20/00, OTK ZU nr 3/A/2002, poz.29). „Konstytucyjnym zadaniem samorządu zawodowego jest piecza nad zgodnym z regułami właściwymi dla danego zawodu jego wykonywaniem.” W tym zakresie samorząd aptekarski nie tylko „może, a nawet winien badać, czy konkretna osoba (-) daje rękojmię należytego wykonywania zawodu” farmaceuty (wyrok TK z dnia 19 kwietnia 2006 r., sygn. K.6/06, OTK ZU nr 4/A/2006, poz.45). Takie sprawdzanie i stwierdzanie nie należy do czynności żadnej, poza samorządem aptekarskim, instytucji, np. Akademii Medycznej czy jakiegoś organu państwowego. Trybunał Konstytucyjny akcentuje rolę samorządu zawodowego w wypełnianiu zadań i kompetencji o charakterze publicznym, w tym także władczych. „Do kompetencji takich należy m.in. decydowanie o prawie wykonywania określonego zawodu (-), sprawowanie pieczy i nadzoru nad należytymi sumiennym wykonywaniem zawodu” (por. wyrok z dnia 22 maja 2001 r., sygn. K. 37/00, OTK ZU Nr 4/2001, poz. 86 i podana tam literatura prawnicza).
Zatem ocena rękojmi należytego wykonywania funkcji kierownika apteki (należytego prowadzenia apteki w rozumieniu art. 99 ust. 4a Prawa farmaceutycznego) nie należy do Inspekcji Farmaceutycznej czy do innych organów administracji państwowej, ale do odpowiednich organów samorządu aptekarskiego. Przypisanie takiej kompetencji administracji państwowej byłoby przekreśleniem istoty samorządu zawodu zaufania publicznego.