03.2012 – „Kary umowne w umowach na realizację recept.”

marzec 2012, nr 67/45 online

 

 

   Od początku bieżącego roku bezwzględnym warunkiem uczestnictwa danej apteki w systemie refundacji jest zawarcie z NFZ „umowy na realizację recept”. Jest to konsekwencja przyjęcia w polskim systemie prawnym zasady, zgodnie z którą relacje NFZ ze szpitalami oraz aptekami powinny mieć charakter prywatnoprawny (cywilnoprawny), nie zaś publicznoprawny. Właśnie to założenie systemowe jest w dużej mierze nieprawidłowe i prowadzi do rezultatów niekorzystnych dla przedsiębiorców prowadzących apteki. Wynika to z faktu, że NFZ funkcjonuje w obrocie z aptekami jako organ władzy, wyposażony w funkcje i instrumenty zarządcze, nie zaś prywatne.

   Od strony formalnej, świat reguł gry toczonej pomiędzy aptekami i NFZ jest pozornie uporządkowany. Apteka może, ale nie musi przystąpić do umowy z NFZ, a w przypadku podjęcia decyzji o takim „mariażu”, zawiera umowę oraz staje się związana ogólnymi warunkami (OWU). NFZ nie ma bezpośredniego wpływu na warunki umowne, ponieważ wynikają one z treści rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie ogólnych warunków umów na realizację recept oraz ramowego wzoru umowy na realizację recept („Rozporządzenie MZ”). Tak więc, po zawarciu umowy z perspektywy prawa apteka oraz NFZ stają się „równorzędnymi kontrahentami”.

   Rzeczywistość jest jednak odmienna i nie przystaje do takiego wyobrażenia – każda apteka, która chce utrzymać się na rynku, w zasadzie musi zawrzeć z NFZ umowę. Inaczej nie zapewni pacjentom dostępu do refundowanych przez państwo leków. Pozycja prawna NFZ nie jest wyznaczana w drodze negocjacji, lecz narzucona z góry. Apteka nie ma ponadto możliwości wyboru innego kontrahenta. Te wszystkie elementy przeświadczają o tym, że relacja pomiędzy aptekami i NFZ bardziej przypomina relację podatnik-urząd skarbowy niż typową umowę prywatnoprawną.

   Ta konstatacja pozwala jednocześnie zidentyfikować kluczowy problem prawny. Wybór przez ustawodawcę prywatnoprawnej metody regulowania stosunków apteki – NFZ odbiera aptekom jakąkolwiek konstytucyjną ochronę prawną przed przemocą ze strony państwa. Mamy tu na myśli wszystkie gwarancje i uprawnienia proceduralne, uregulowane w Kodeksie postępowania administracyjnego oraz Prawie o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Ewentualne spory wynikające z umów będą bowiem rozstrzygane przez sąd powszechny.

 

 

   Cechą charakterystyczną przyjętego systemu umów z NFZ jest to, że wszystkie apteki uczestniczące w systemie refundacji będą związane z NFZ umową o takiej samej treści. Treść tych umów jest bowiem określona w Rozporządzeniu MZ. Regulacja OWU przewiduje obowiązek zapłaty przez aptekę dwóch rodzajów kar umownych:

1.    kary umownej w wysokości 200 zł, za każdy przypadek:
■ nieudzielenia informacji o dostępności tańszego zamiennika,
■ odmowy wydania tańszego zamiennika leku na żądanie pacjenta,
■ niepoinformowania NFZ o zmianach w ewidencji osób zatrudnionych w aptece,
■ nieprzekazania lub nieterminowego przekazania do NFZ danych dla celów refundacji;

oraz

2.    kary umownej w wysokości do 2% kwoty refundacji, w przypadku:
■ realizacji recepty przez osobę nieposiadającą kwalifikacji i uprawnień do jej realizacji,
■ przedstawienia nieprawdziwych danych dla celów refundacji,
■ wykonywania umowy na realizację recept niezgodnie z udzielonym zezwoleniem na prowadzenie apteki.

   Z dalszych postanowień OWU wynika, że przy ustalaniu wysokości kary umownej w wysokości „do 2% kwoty refundacji” należy uwzględnić szereg czynników związanych z naruszaniem umowy na realizację recept. Tak więc o wysokości kary umownej nakładanej na aptekę ma decydować m. in. czas trwania oraz stopień i okoliczności naruszenia umowy na realizację recept.

   Nietrudno zauważyć, że czynniki te zostały ujęte w sposób mocno ocenny. Jest to charakterystyczne dla przepisów wyrażających tzw. ustawowe dyrektywy karania – a więc przepisów publicznoprawnych, dotyczących wykonywania kompetencji administracyjnych (lub wymiaru sprawiedliwości) z pozycji władzy. Nie trudno zauważyć, że takie ujęcie „kary umownej” jest bardzo niespójne z przyjętym formalnie prywatnoprawnym („równościowym”) ujęciem relacji NFZ – apteki. Skąd zatem wziął się taki przepis w regulacji refundacyjnej? Odpowiedzi może być wiele. Niewykluczone, że znalazł się tam imperio consuetudinis – w „bliźniaczym” OWU szpitalnym z 2008 r. znajdują się analogiczne przepisy. W procesie legislacyjnym zaważyć mogła również chęć zapewnienia, aby NFZ w ramach formalnie równorzędnej relacji był „odrobinę równiejszy” i mógł przez to skuteczniej wpływać na zachowania podległych mu aptek. Dobrze jest, gdy władza nas lubi, ale gorzej, gdy nie…

 

 

   Na pierwszy rzut oka wydaje się, że NFZ, w przypadku kar umownych w wysokości „do 2% kwoty refundacji” ma dosyć szeroką swobodę w określaniu, jaką konkretnie kwotę powinna zapłacić apteka dopuszczająca się naruszenia umowy na realizację recept. Czy tak jest w rzeczywistości? Czy ustawodawca nie pogubił się sam w proponowanej regulacji, rozpinając kruchy most pomiędzy niedającymi się pogodzić sprzecznościami regulacyjnymi?

   Konsekwencją zasady regulacji stosunków między NFZ a aptekami za pomocą umów cywilnoprawnych jest stosowanie do tych umów przepisów m.in. Kodeksu cywilnego. I tutaj właśnie pojawia się niespodzianka. Zgodnie z przepisami, potwierdzonymi w wieloletniej praktyce orzeczniczej oraz wypowiedziach przedstawicieli teorii prawa cywilnego, wysokość kary umownej powinna być precyzyjnie określona w umowie, przez wskazanie konkretnej kwoty lub metody jej obliczenia. Dopuszcza się wprawdzie ustalenie kary umownej, przy posłużeniu się pewnymi kryteriami (np. jako procent określonej kwoty, określona stawka pomnożona przez ilość dni), jednakże pod warunkiem, że ostateczne ustalenie jej wysokości będzie jedynie czynnością arytmetyczną. Dłużnik zobowiązany do zapłaty kary umownej powinien mieć zawsze możliwość dokładnego obliczenia jej kwoty. Kary umowne nie spełniające tych wymagań są niezgodne z ustawą, a przez to nieważne.
Przedstawione zasady konstruowania kary umownej, obowiązujące w prawie cywilnym, nie zostały uwzględnione w postanowieniach OWU.  Kryteria ustalania wysokości kary umownej, takie jak „czas trwania, stopień i okoliczności naruszenia umowy na realizację recept” nie dają przecież możliwości precyzyjnego ustalenia wysokości kwoty kary umownej. Kara umowna przewidziana w OWU nie jest więc „określoną sumą”, jak tego wymaga art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego.

   Oznacza to, że regulacja OWU w zakresie omawianej kary umownej jest niezgodna z ustawowym wzorcem kary umownej. Konsekwencją nieprawidłowego określenia kary umownej w OWU może być stwierdzanie przez sądy w ramach indywidualnych postępowań w sporach pomiędzy aptekami i NFZ nieważności OWU w tym zakresie, jako postanowień umownych sprzecznych z prawem, a jednocześnie zbędnych z perspektywy całości regulacji relacji stron (art. 58 par. 3 w zw. z art. 483 par. 1 K.c.). W takim przypadku apteka nie miałaby obowiązku płacenia kary umownej, zaś w przypadku, gdyby już ją zapłaciła lub gdyby NFZ sam ją „ściągnął” (NFZ ma możliwość potrącenia kary umownej), NFZ byłby zobowiązany do jej zwrotu (art. 410 K.c.).

 

 
   Tryb dochodzenia kar umownych przez NFZ częściowo regulują postanowienia OWU. W pozostałym zakresie zastosowanie znajdą ogólne reguły dotyczące dochodzenia roszczeń cywilnych. Dochodzenie kary umownej przez NFZ można podzielić na dwa etapy: przedsądowy i sądowy (w przypadku, gdy na etapie przedsądowym NFZ nie uzyska swoich należności).

   Na etapie przedsądowym NFZ wzywa pisemnie aptekę do zapłaty kary umownej, określa jej wysokość i wskazuje termin na dokonanie zapłaty (termin ten nie może być krótszy niż 14 dni od dnia otrzymania wezwania). W przypadku, gdy apteka nie zapłaci mimo wezwania, NFZ może potrącić kwotę kary umownej (wraz z ustawowymi odsetkami) z należności przysługujących aptece w stosunku do NFZ. NFZ może dokonać potrącenia dopiero po upływie terminu na wniesienie zażalenia od zaleceń pokontrolnych lub od wezwania do zapłaty. W przypadku wniesienia takiego zażalenia, możliwość potrącenia przez NFZ kary umownej powstanie dopiero po jego rozpatrzeniu.

   Jeśli NFZ nie uzyska kary umownej w opisany wyżej sposób (np. apteka nie zapłaci na wezwanie i wycofa się z uczestnictwa w systemie refundacji w taki sposób, że nie powstanie wierzytelność o refundację nadającą się do potrącenia), NFZ może jej dochodzić przed sądem, w drodze postępowania cywilnego. W takiej sytuacji NFZ wniesie pozew przeciwko przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę.

 

 

   W przypadku nałożenia przez NFZ kary umownej apteka nie jest pozbawiona możliwości obrony. Jeśli apteka uważa, że NFZ niesłusznie nałożył na nią karę umowną, może wnieść zażalenie na czynność wojewódzkiego oddziału NFZ do Prezesa NFZ. W przypadku niekorzystnego rozstrzygnięcia Prezesa NFZ, aptece przysługuje prawo do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (również przez Prezesa NFZ).

   W przypadku, gdy NFZ dochodzi swoich roszczeń przed sądem, apteka może kwestionować zasadność powództwa, np. przez wykazywanie, że osoba realizująca recepty posiadała wymagane kwalifikacje i uprawnienia.

   Jeśli NFZ wyegzekwuje już karę umowną, np. poprzez potrącenie, aptece będzie przysługiwało przeciwko NFZ powództwo o zapłatę brakującej kwoty refundacji. W takim przypadku również apteka może kwestionować zasadność nałożenia kary umownej.

   Ponadto, niezależnie od tego, czy z powództwem wystąpi apteka, czy NFZ, możliwe jest naszym zdaniem podnoszenie przez aptekę, że postanowienia OWU dotyczące kary umownej w wysokości „do 2% kwoty refundacji” są nieważne. Jeśli sądy uznają ten zarzut za słuszny, apteka nie będzie miała obowiązku płacić kary umownej. Jeśli już ją zapłaciła, będzie uprawniona do jej zwrotu.

 

   Drogą do ochrony interesu środowiska może być postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym (wszczęte z indywidualnej skargi lub wniosku organizacji samorządowej lub związku pracodawców o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją Rozporządzenia MZ). W ramach takiego postępowania – niezależnie od wszelkich innych kwestii – można wywodzić sprzeczność Rozporządzenia MZ  z ustawą (Kodeks cywilny) bądź też naruszenie przez jego przepisy zasady równości, proporcjonalności i innych gwarancji konstytucyjnych.

 

Adw. Oskar Luty
Apl. adw. Tomasz Siemiński
Kancelaria prawnicza DFL Legal w Warszawie

 

*kliknij, aby powiększyć