01.2014 – „Zakaz reklamy aptek zgodny z prawem unijnym.”

styczeń 2014, nr 98/67 online

 

   W ostatnim czasie w przestrzeni publicznej zaogniła się dyskusja między przedstawicielami środowiska aptekarskiego i reprezentującego ich samorządu a organizacjami pozarządowymi, które ustami swych ekspertów przekonują, że wprowadzony z dniem 1 stycznia 2012 r. do ustawy – Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek narusza prawo unijne i łamie Konstytucję RP. Szczególnie aktywna na tym polu jest Konfederacja Lewiatan, która w październiku 2013 r. złożyła do Komisji Europejskiej oficjalną skargę na rząd Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, podnosząc, że przepis ten jest sprzeczny z unijną zasadą swobody przepływu towarów oraz swobodą przedsiębiorczości.

   W gronie ekspertów i uczestników debat organizowanych przez środowiska i organizacje występujące przeciwko zakazowi reklamy aptek i uczestników debat często pojawiają się Jeremi Mordasewicz – ekspert Konfederacji Lewiatan, prof. Elżbieta Traple z Uniwersytetu Jagiellońskiego, Andrzej Sadowski z Centrum im. Adama Smitha czy Katarzyna Sabiłło. W dyskusji, z której relacja ukazała sie w dzienniku „Rzeczpospolita” w grudnia 2013 r., oprócz prof. E. Traple i A. Sadowskiego wzięli udział były minister finansów Mirosław Gronicki, prof. Witold Orłowski, dr Leszek Borkowski (jedyny uczestniczący w debacie farmaceuta) i prof. Witold Kwaśnicki. Artykuł opatrzony został informacją, że współorganizatorem debaty było Centrum im. Adama Smitha.

   Władze samorządu aptekarskiego nie widzą potrzeby udziału w dyskusjach, których jedynym celem jest totalna krytyka i żądanie zniesienia zakazu reklamy aptek, wskazując, że art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne w całości spełnia oczekiwania zdecydowanej większości członków samorządu aptekarskiego. Przedstawiciele NRA uważają takie debaty za bezprzedmiotowe również z tego powodu, że art. 94a jest jasny i nie wymaga żadnych zmian w celu tzw. doprecyzowania przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek. Należy podkreślić, że także minister zdrowia Bartosz Arłukowicz wielokrotnie w swych wypowiedziach podkreślał, że nie widzi potrzeby dokonywania jakichkolwiek modyfikacji tego przepisu.

   Wspomniany art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne dotyczy zakazu reklamy działalności aptecznej. Odnosi się zatem w całości do reklamy działalności gospodarczej, jaką jest prowadzenie apteki, nie zakazuje jednak reklamy towaru jako takiego. W skardze na Polskę, której opracowanie znaleźć można pod adresem internetowym: –> KLIKNIJ TUTAJ ), Lewiatan zarzuca naszemu krajowemu prawu sprzeczność z art. 34 i 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TU lub Traktat Unijny), jak również naruszenie przez art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne tzw. Dyrektywy lekowej w art. 88 – 90 oraz kilku jeszcze innych przepisów unijnych. Trzon swojej argumentacji Lewiatan oparł o sprawę rozpatrywaną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) w 2001 r. pod sygnaturą C-322/01 (przypadek określany jako sprawa DocMorris).

   Już pobieżna analiza warstwy prawnej problematyki pozwala na stwierdzenie, że argumentacja stosowana przez środowisko zwolenników derogowania z polskiego systemu prawnego bezwzględnego zakazu reklamy aptek opiera się na wielu uproszczeniach, momentami wręcz manipulacjach, czy też nieuzasadnionej, zastosowanej jedynie w celu uzyskania pozoru wiarygodności, zbyt szerokiej i daleko idącej nadinterpretacji systemu unijnych swobód gospodarczych.

   Czy zatem formułowane przez Lewiatana głosami zatrudnionych ekspertów zarzuty wobec polskiego zakazu reklamy aptek są prawnie zasadne i skutkować mogą ewentualnym stwierdzeniem przez ETS naruszenia prawa unijnego przez Polskę? Czy rzeczywiście obowiązujący od prawie dwóch lat zakaz reklamy aptek „narusza unijną zasadę swobody przepływu towarów i swobody przedsiębiorczości”? Antycypując niejako nasze własne spostrzeżenia, powiemy po prostu – NIE! Polskie prawo nie narusza unijnych swobód, jako takie ma swoje uzasadnienie, a wcześniejsze wyroki ETS i zawarte w nich argumenty pozwolą tak postawioną tezę udowodnić, a wytoczone przez ekspertów Lewiatana zarzuty zwyczajnie obalić.

   O tym, czym są i na czym polegają unijne swobody przepływu towarów i przedsiębiorczości, nie dowiemy się wiele z treści samego Traktatu Unijnego. Niewiele bowiem powie nam analiza zawartości art. 34 i 49 TU. By lepiej odnaleźć się w tematyce, niezbędna jest analiza dorobku orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z okresu prawie czterech dekad jego istnienia. Nie wystarczy suche przytoczenie brzemienia przepisu, czy podparcie go jednym wyrokiem. Tak się bowiem składa, że prawo Unii Europejskiej – podobnie jak w systemie anglosaskim – tworzone jest przez orzeczenia TSUE w Luksemburgu w formie precedensów. Nierzadko zdarza się, że ustalanie granic poszczególnych swobód traktatowych zmienia się na przestrzeni lat, momentami przepisy prawa ulegają liberalizacji, by następnie ulec skurczeniu i kolejnym obostrzeniom.

   Unijne reguły swobody przepływu towarów, co do zasady, opisane zostały przez trzy precedensowe orzeczenia TSUE, tj. wyroki w sprawach: Dassonville z 1974 r., Cassis de Dijon z 1979 r. oraz Keck z 1993 r. (od nazw rozpatrywanych wówczas spraw utworzono trzy formuły: formuła Dassonville, formuła Cassis de Dijon i formuła Keck). O ile bowiem swobodny przepływ towarów pod rządami orzeczenia z 1974 r. rozumiany był bardzo szeroko i nazbyt liberalnie, o tyle jego stosowanie z czasem zaczęło doprowadzać do oczywistych absurdów, zgodnie z którymi unormowanie przez państwo członkowskie jakiegokolwiek ograniczenia w zakresie wprowadzania i funkcjonowania towaru obcego na własnym rynku postrzegane było przez instytucje unijne jako naruszenie art. 34 TU (dawniej: art. 28 TWE). Stąd też obowiązująca obecnie formuła Keck zracjonalizowała podejście tych organów (w tym zwłaszcza TSUE) w kwestii stosunku prawa krajowego do zasady swobody przepływu towarów.

   Zacytujmy więc treść tej formuły: „Środkiem o skutku podobnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 28 [obecnie: art. 34] nie są przepisy krajowe dotyczące zasad sprzedaży towarów, pod warunkiem, że dotyczą one wszystkich zainteresowanych przedsiębiorców działających na terytorium danego państwa członkowskiego, i jednakowo – pod względem prawnym i faktycznym, wpływają na obrót towarami krajowymi i pochodzącymi z innych państw członkowskich”.

   Formuła Keck, będąca aktualną linią orzeczniczą TSUE, mówi zatem, że wprowadzenie przez państwo unijne przepisu krajowego, który utrudnia wejście i funkcjonowanie na rynku danemu produktowi, nie narusza swobody przepływu towarów dopóty, dopóki przepis ten w jednakowy sposób dotyczy towarów krajowych, jak i pochodzących z pozostałych państw unijnych. Rozumie się przez to jednakowość w zakresie: wprowadzania towaru na rynek innego kraju, sprzedaży tego towaru na tym rynku oraz możliwość jego reklamowania. Stwierdzenie w którymkolwiek z tych trzech elementów nierówności w traktowaniu towarów krajowych w stosunku do obcych skutkuje stwierdzeniem przez TSUE naruszenia prawa unijnego przez państwo stosujące takie ustawodawstwo. O ile zatem w ogóle swobodę przepływu towarów możemy przykładać do przepisu, który nie zakazuje reklamy danego towaru, tylko konkretnego rodzaju działalności gospodarczej, o tyle należy stwierdzić, że polski zakaz reklamy całej działalności aptecznej w takim samym stopniu utrudnia wejście i funkcjonowanie na rynku aptecznym zarówno podmiotom krajowym (polskim), jak i zagranicznym – tak pod względem formalnoprawnym, jak i faktycznym. Nie jest zatem zasadne, z uwagi na brak jakichkolwiek przesłanek, powoływanie się przez prof. Elżbietę Traple w artykule zamieszczonym w „Rzeczpospolitej” na argument, że pod rządami formuły Keck zakaz reklamy aptek łamie jakoby art. 34 TU („Rzeczpospolita”, wydanie z 27.06.2013 r., „Niekonstytucyjny zakaz reklamy aptek”).

   Lewiatan zarzuca regulacji polskiej (art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne) nie tylko złamanie przepisów traktatowych, ale również naruszenie przepisów tzw. Dyrektywy lekowej (2001/83/WE). Chodzi konkretnie o art. 88 – 90, które regulują kwestię zakresu dopuszczalności reklamy produktów leczniczych (dalej PL) oraz wynikający jakoby z tych przepisów wniosek, że sformułowane tam zakazy mają „charakter regulacji pełnej”, a tym samym nie mogą być przez ustawodawstwo krajowe poszerzane. Już pierwszy rzut oka na charakter oraz jakość tak postawionych zarzutów pozwalają dojść do oczywistego przekonania, że w gruncie rzeczy wnosząca skargę do Komisji Europejskiej Konfederacja Lewiatan blefuje. Widać jak jej prawnicze karty są słabe, a w całym tym rozdaniu nie chodzi o kolor i wysokość figur, tylko o psychologiczne zmęczenie przeciwnika w ten sposób, by poddał się, zamiast powiedzieć „sprawdzam”. Niemniej jednak my w tym rozdaniu „sprawdzimy”, w co grają eksperci Konfederacji.

   Argumentacja Lewiatana zupełnie pomija w sprawie jakże ważny aspekt, iż krajowy zakaz reklamy aptek dotyczy rynku, który jest rynkiem regulowanym, a nie swobodnym. Chodzi przecież, koniec końców, o dystrybucję, sprzedaż i reklamę PL w aptekach. We wszystkich orzeczeniach TSUE, które pośrednio lub bezpośrednio odnosiły się do regulacji krajowych w kwestii funkcjonowania aptek, TSUE zawsze uwzględniał tę szczególną przesłankę, którą jest działanie przedsiębiorcy w sektorze zdrowia publicznego. Skarga Lewiatana traktuje tymczasem działalność apteczną jak każdą inną działalność – ot chociażby jak sprzedaż bułek, mięsa czy import elektroniki.

   Gdyby składający skargę do Komisji Europejskiej uważnie wczytali się w treść preambuły tzw. Dyrektywy lekowej, na którą się powołują, to zauważyliby, że ona sama stwierdza jednoznacznie, iż reklama w segmencie ochrony zdrowia powinna być maksymalnie limitowana, regulowana i ograniczana. Nie wiemy również, skąd wniosek Lewiatana, jakoby dyrektywa unijna dotycząca reklamy PL miała „charakter harmonizacji pełnej”? W tym miejscu ewidentnie wychodzi u „(nie)farmaceutycznych ekspertów” Lewiatana brak znajomości branży farmaceutycznej, zwłaszcza rozumienia jej specyfiki. Nie musi to zaskakiwać, gdy uświadomimy sobie, że skargę do Komisji Europejskiej skierowała organizacja reprezentująca właścicieli sieci aptecznych, czyli bardzo często nieaptekarzy (niefarmaceutów).

   Dlaczego podkreślenie specyfiki branży jest w tej sprawie tak istotne? TSUE wielokrotnie zaznaczał, że określanie standardów w polityce zdrowotnej to wyłączna kompetencja państwa członkowskiego. Innymi słowy, tzw. Dyrektywa lekowa nie ma charakteru „harmonizacji pełnej”, lecz wyznacza jedynie minimalne gwarancje ochronne dla pacjentów (pomijamy w tym momencie fakt, że art. 88 – 90 cytowanej Dyrektywy nic nie mówi o reklamie aptek, tylko o reklamie PL). Niejednokrotnie zdarzało się przecież, że kraje unijne w różnym stopniu ograniczały funkcjonowanie aptek (wprowadzając m.in. kryteria demograficzne lub geograficzne przy wydawaniu stosownych zezwoleń, albo oba te kryteria naraz), a mimo to TSUE nie stwierdzał niezgodności takich regulacji z prawem pierwotnym UE zawartym w TU!

   We wszystkich do tej pory wydanych wyrokach TSUE podkreślał, że TU (m.in. art.168) w zakresie ochrony zdrowia dopuszcza cały szereg wyłączeń, pozostawiając tego typu regulacje swobodzie krajowego ustawodawcy. Tak więc wytaczanie argumentu o „harmonizacji pełnej” w odniesieniu do wprowadzonego w Polsce zakazu reklamy aptek jest, w naszej ocenie, nieuprawnione. Tym samym polskie rozwiązanie nie jest sprzeczne z prawem unijnym, zaś przykładanie w ocenie tego rozwiązania miar z zakresu dwóch różnie rozumianych przez prawo unijne swobód jest nie na miejscu i jest intelektualnym nadużyciem.

   W opublikowanym na stronie internetowej Lewiatana komunikacie, będącym streszczeniem skargi do Komisji Europejskiej, jej autorzy powołują się na precedens TSUE w sprawie DocMorris, C-322/01. Jak podkreśla Konfederacja: „Zakaz wprowadzany przez art. 94a ust. 1 p. farm. wydaje się posiadać szereg cech wspólnych z zakazem reklamy sprzedaży wysyłkowej leków, którym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (…) zajmował się w sprawie DocMorris. Zakaz reklamowy rozważany w sprawie DocMorris można określić jako zakaz reklamy pewnej formy dystrybucji. Art. 94a ust. 1 p. farm. także zakazuje w istocie reklamy pewnej »formy« dystrybucji, tj. sprzedaży produktów w aptekach. Skoro zatem zakaz reklamy sprzedaży wysyłkowej był uznany za ograniczający swobodę przepływu towarów, to tym bardziej ocena taka wydaje się zasadna dla zakazu reklamy aptek, zawierającego w sobie zakaz reklamy dystrybucji aptecznej produktów.” „Skoro zatem…”. Czy owo „skoro zatem” jest uprawnionym wnioskowaniem ze znanych przesłanek? Takie streszczenie omawianego w tym miejscu problemu to półprawda. Tym samym druga połowa tego wywodu jest już obarczona istotnym błędem. W sprawie C-322/01 (DocMorris) TSUE stwierdził, że niemieckie prawo – zakazujące sprzedaży wysyłkowej PL i reklamy takiej formy sprzedaży – jest niezgodne z zasadą swobody przepływu towarów, jeśli dotyczy PL niewymagających przy zakupie recepty; natomiast stosowanie takiego ograniczenia w stosunku do PL wydawanych na receptę, co prawda jest naruszeniem art. 34 TU, ale dopuszczalnym w oparciu o występującą w art. 36 TU wyłączającą klauzulę ochrony zdrowia publicznego. Uważamy, że tę subtelność autorzy skargi do Komisji Europejskiej powinni uwzględnić, jeżeli odwołanie się przez nich do tego konkretnego orzeczenia TSUE jest w zasadzie trzonem całej ich skargi do Komisji Europejskiej.

   W tym miejscu należałoby jednak zauważyć, że zakaz reklamowania działalności aptek jest regulacją, która wchodzi w zakres unijnej zasady swobody przedsiębiorczości (art. 49 TU); z kolei orzeczenie w sprawie DocMorris dotyczy stosowania środków o skutku równoznacznym z ograniczeniami ilościowymi w przepływie towarów (art. 34 TU). Tych dwóch różnych rodzajów swobód unijnych w żadnym wypadku nie należy mieszać, ani przykładać jednakowych kryteriów w ich ocenie. Fakt, że w swojej skardze Konfederacja Lewiatan dopuszcza się takiego zabiegu, daje nam wyobrażenie tego, jakie mogą być losy tej skargi przed instytucjami unijnymi. W naszej ocenie godnym podkreślenia jest to, że tak istotna ingerencja państwa członkowskiego w materię funkcjonowania aptek (zakaz ich reklamy) nie narusza swobody przedsiębiorczości.

 
   Prawdą jest, że do tej pory Trybunał Unijny nie rozpatrywał zgodności z prawem Unii Europejskiej przepisu, który zakazywałby całościowo reklamy określonej formy działalności. W tej konkretnej sprawie może to mieć duże znaczenie, gdyż całkowity zakaz reklamy działalności aptek funkcjonuje obecnie w trzech krajach Unii (w Irlandii, w Portugalii oraz w Luksemburgu – fakt ten zupełnie pomięty został przez Lewiatana). Nie można zatem zakładać, że art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne jest „ewidentnie” sprzeczny z prawem unijnym, skoro jest to dla TSUE materia wcześniej niebadana. Skąd zatem miałaby owa ewidentna sprzeczność wynikać? Na miałkość argumentacji Lewiatana wskazywać może chociażby fakt, że zaskarżył on polski przepis niejako „na zapas”, zarzucając mu naruszenie aż dwóch – i to w dodatku różnych – unijnych swobód. Aktualnym zatem pozostaje pytanie: jak osądzone przez Trybunał Unijny sprawy dotyczące przepływu określonych towarów można zastosować do zakazu reklamy konkretnej działalności gospodarczej? Lewiatan w streszczeniu swojej skargi na pytanie to nie odpowiada. Rzeczona skarga autorytatywnie przesądza, że „…niemożliwe jest usprawiedliwienie omawianej regulacji względami ochrony zdrowia publicznego (a także jakimikolwiek innymi uznanymi za usprawiedliwione względami…)”. To jest nieprawda. Rząd zdecydował się na zmianę zasad refundacji PL i reklamowania działalności aptek, gdyż na rozregulowanym do końca 2011 r. rynku farmaceutycznym pojawiło się wiele patologii. Wyciąganie pieniędzy publicznych z Narodowego Funduszu Zdrowia w ramach zawyżonych refundacji było możliwe w związku z organizowanymi głównie przez sieci apteczne promocjami, akcjami sprzedaży wiązanej czy poprzez prowadzenie programów lojalnościowych. Nadmierna konsumpcja PL odbijała się z kolei na zdrowiu samych pacjentów. Wielu z nich w wyniku niewłaściwego stosowania i nadużywania PL trafiało do szpitali. Koszty ich terapii pokrywał NFZ. Z kolei swoboda na rynku reklamy działalności aptecznej powodowała, że całe regiony kraju pozbawione były dostępu do PL, które w ramach promocji wykupywano w atrakcyjnych marketingowo miejscach. W wyniku ich rozdawania „za grosz” (kwotę refundacji dopłacał w takim wypadku NFZ ze środków publicznych) traciły one datę ważności, a koszty ich utylizacji również pokrywało państwo. Ten chory, patologiczny i jawnie niesprawiedliwy system należało bezwzględnie ukrócić. Na takie marnotrawstwo środków publicznych oraz narażanie na utratę zdrowia swoich obywateli nie może pozwolić sobie żadne państwo na świecie.

   Konfederacja Lewiatan o wszystkich tych nagannych zjawiskach – wpływających na stan zdrowia publicznego, w tym na zdrowie samych pacjentów oraz zasób środków publicznych na opiekę zdrowotną im przeznaczonych – nie wspomina. Jest to zaskakujące, gdyż wszystkie te czynniki składają się na przesłankę ochrony zdrowia publicznego, czyli rzecz niebagatelną. Trybunał Unijny wielokrotnie, z powołaniem się na tę okoliczność, dopuszczał do funkcjonowania w systemach prawnych różnych państw Unii przepisów, które ingerowały w wykonywanie zawodu aptekarza, czy nosiły znamiona środków o skutku podobnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów. W orzeczeniach tych był więc jakiś konkretny cel i zamysł.

   Skarżący Polskę do Brukseli zwolennicy “starego porządku” na rynku farmaceutycznym – czyli obrońcy zjawisk niemających nic wspólnego z dobrem pacjenta, wolną konkurencją czy sprawiedliwym podziałem środków na ochronę zdrowia – traktują apteki jak sklepy z lekami, samych pacjentów nazywają otwarcie „konsumentami” lub „klientami”, a występując (samozwańczo) w imieniu aptekarzy (farmaceutów), stają de facto po stronie tych, którzy z farmacją i prowadzeniem apteki nie mają wiele wspólnego. Tymczasem apteka nie jest sklepem, w którym powinno się kupować PL w promocji, bowiem „apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego” (art. 86 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne), a pracujący w niej farmaceuci podlegają rygorowi etyki zawodowej. Z kolei samorząd aptekarski stoi na straży prawidłowego wykonywania przez aptekarzy swych obowiązków na rzecz społeczeństwa. Stąd też, zgodnie z art. 17 Konstytucji RP, samorząd aptekarski został powołany do sprawowania pieczy nad należytym wykonywaniem tego zawodu. Czy zatem jest możliwe, aby ETS – orzekający na skutek skargi złożonej przez Lewiatana na polski rząd – skazał Polskę za to, że zdecydowała się ukrócić stanowczo i za pomocą jedynie możliwych i skutecznych w tej sytuacji narzędzi patologiczny system polityki lekowej? Dotychczasowe prawo unijne, jak również precedensy TSUE w Luksemburgu pokazują, że w kwestii wykładni stosownych swobód traktatowych jego sędziowie zachowują niezbędną rozwagę, umiar i rozsądek, a raz przyjęte stanowisko potrafią dostosowywać do zmieniających się realiów stosunków społecznych. W przeciwieństwie do polskich prawników (nierzadko w randze profesorów), ekonomistów, lobbystów bądź teoretyków rynku farmaceutycznego ETS wielokrotnie wskazywał, że prawo unijne nie powinno być przestrzenią, w której redefiniuje się praworządność, przestawia hierarchie aksjologiczne czy też stosuje mentalność z minionych okresów historycznych lub krajów leżących na innych szerokościach geograficznych.