01.2012 – „Podmiotowy i przedmiotowy zakres zakazu reklamy aptek w znowelizowanym PF.”
Zgodnie z treścią art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne [1] (dalej UPF), „zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”. Jednocześnie, art. 94a ust. 2 UPF stanowi, iż „zabroniona jest reklama placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnosząca się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych”. Powyższe przepisy w tak sformułowanym brzmieniu wprowadzone zostały do polskiego systemu prawnego przez art. 60 pkt 7 lit „a” oraz „b” ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych [2] i weszły w życie dnia 1 stycznia 2012 roku.
W wersji obowiązującej do dnia 31 grudnia 2011 roku, przepis art. 94a ust. 1 UPF stanowił, iż „zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach”. Takie brzmienie przepisu obowiązywało od dnia 1 maja 2007 roku, na mocy ustawy z dnia 30 marca 2007 roku o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw [3].
Rozważania nad zagadnieniem zakazu reklamy aptek i innych placówek obrotu detalicznego produktami leczniczymi w zakresie tegoż obrotu, należy rozpocząć od skonstruowania definicji reklamy, a następnie przejść do omówienia zakresu podmiotowego i przedmiotowego zakazu.
W prawie polskim nie obowiązuje jednolita dla całego systemu prawnego definicja reklamy. Należy jednak zauważyć, iż tworzone jej określenia zawierają w istocie swej podobne elementy. W literaturze prawniczej określa się reklamę jako działanie dotyczące towarów lub usług, zachęcające do ich nabywania [4]. Powszechnym jest pogląd, iż pojęcie reklamy należy rozumieć szeroko, odnosząc je do każdego działania, w którym występuje element zachęty. Pojęcie reklamy definiowane również było w orzeczeniach sądów. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie określił reklamę apteki (punktu aptecznego) jako działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu usług farmaceutycznych w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym [5]. W innym zaś orzeczeniu, działalnością reklamową określono każdą działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece lub punkcie aptecznym [6]. Z powyżej przedstawionych ujęć reklamy wynika jednoznacznie, iż panuje zgoda, zarówno w literaturze prawniczej jak i w orzecznictwie sądowym, co do elementów konstrukcyjnych pojęcia reklamy. Powszechnie wskazuje się na gospodarczy cel działalności, czyli zwiększenie obrotów w reklamowanym podmiocie, jako warunek sine qua non dla uznania danej działalności za działalność reklamową [7]. Co więcej, zauważyć należy, iż reklama charakteryzowana jest jako aktywność – działanie. Nie może więc być reklamą pasywne zachowanie podmiotu. Wypowiedzi jurysprudencji oraz orzecznictwa na temat pojęcia reklamy aptek (punktów aptecznych), pomimo tego, iż formułowane były pod rządami UPF sprzed nowelizacji, zachowały aktualność także po 1 stycznia 2012 roku.
W tym miejscu warto odwołać się raz jeszcze, do wskazanego powyżej elementu definicyjnego reklamy, określonego jako cel gospodarczy reklamy. Istnienie gospodarczego celu aktywności reklamowej pociąga bowiem za sobą dwojakie skutki. Po pierwsze wpływa na odróżnienie reklamy od działań jedynie informacyjnych (które nie mają w sobie w ogóle elementu zachęty). Ustawodawca w UPF wyraźnie wskazał, jakie czynności nie stanowią działalności reklamowej. Reklamą nie jest więc informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94a ust. 1 zd. 2 UPF). Po drugie umożliwia podział działalności reklamowej na reklamę gospodarczą i reklamę społeczną. Reklama gospodarcza charakteryzuje się właśnie swym gospodarczym celem. Reklama społeczna nie ma na celu zwiększenia obrotów w danym podmiocie reklamowanym a ma osiągnąć określone cele o charakterze społecznym, w oderwaniu od sfery gospodarczej konkretnych podmiotów [8]. Reklama społeczna nie charakteryzuje się więc celem gospodarczym a społecznym.
Nowelizacja wprowadziła istotną zmianę w zakresie podmiotów, do których odnosi się zakaz reklamy. Ukonstytuowano bowiem nową kategorię podmiotów, na których ciąży obowiązek przestrzegania zakazu reklamy. W stanie prawnym obowiązującym do dnia 1 stycznia 2012 roku zakaz ten dotyczył jedynie dwóch z trzech kategorii podmiotów uprawnionych do prowadzenia sprzedaży detalicznej produktów leczniczych. Zakres podmiotowy obejmował bowiem jedynie apteki i punkty apteczne. Od dnia 1 stycznia 2012 roku, zakaz reklamy dotyczy także placówek obrotu pozaaptecznego, co wynika z art. 94a ust. 2 UPF. Oczywistym jest, iż zakaz reklamy placówek obrotu pozaaptecznego dotyczy ich działalności, związanej z obrotem produktami leczniczymi lub wyrobami medycznymi. Takie ograniczenie zakazu jest zasadne w świetle możliwości prowadzenia obrotu detalicznego produktami leczniczymi, w określonym przez przepisy prawa zakresie, przez sklepy ogólnodostępne (jako jedną z trzech kategorii placówek obrotu pozaaptecznego). W zakresie więc działalności niezwiązanej z obrotem lekami czy wyrobami medycznymi, sklepy ogólnodostępne mogą podejmować aktywność reklamową. Reasumując, w obowiązującym stanie prawnym zakazowi reklamy swej działalność podlegają apteki, punkty apteczne oraz placówki obrotu pozaaptecznego.
Zdecydowanie bardziej złożonym problemem aniżeli zakres podmiotowy zakazu reklamy jest jego zakres przedmiotowy. Zakres przedmiotowy wskazuje bowiem na to, jakiego rodzaju aktywności mogą być uznane za reklamę podmiotu prowadzącego obrót detaliczny lekami lub wyrobami medycznymi. Trudność pogłębia dodatkowo fakt, iż kategorycznie sformułowany zakaz reklamy aptek obowiązuje od kilku tygodni (od dnia 1 stycznia 2012 roku), stąd nie wykształciło się jeszcze ani orzecznictwo właściwych organów administracji publicznej (Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny) ani orzecznictwo sądów w tym zakresie. Poniższe rozważania mają więc charakter własnych poglądów autora.
W pierwszej kolejności należy zastanowić się nad odpowiedzią na pytanie, czy zakaz reklamy aptek ma odnosić się wyłącznie do reklamy gospodarczej? Przepis art. 94a ust. 1 UPF stanowi, iż zabroniona jest reklama aptek oraz ich działalności. Jak więc należy traktować różnorodne akcje, skierowane do społeczeństwa, a które mogą chociażby mieć na celu zachęcenie społeczeństwa do kupowania leków w aptekach czy innych uprawnionych placówkach; z jednoczesnym upowszechnieniem postawy niedokonywania zakupu leków w miejscach do tego nieprzeznaczonych np. na bazarach etc. W mojej ocenie, reklamy społeczne, które nie zawierają w sobie celu gospodarczego, nie powinny być objęte ustawowym zakazem reklamy, albowiem nie zachęcałyby one do korzystania z usług konkretnych aptek lecz aptek ogólnie, jako placówek ochrony zdrowia publicznego.
Biorąc natomiast pod uwagę całokształt regulacji UPF, w zakresie dotyczącym działalności reklamowej w obrocie produktem leczniczym (w tym także reklamy produktów leczniczych) wyróżnić należy następujące, zasadnicze rodzaje zachowań, które mogą być objęte zakazem reklamy aptek:
1) reklama w radio, telewizji i prasie,
2) reklama w Internecie,
3) drukowanie i rozdawanie lub umieszczanie w miejscach ogólnodostępnych ulotek, kalendarzy i tym podobnych form promocji,
4) sponsoring,
5) promocje i programy lojalnościowe.
2) reklama w Internecie,
3) drukowanie i rozdawanie lub umieszczanie w miejscach ogólnodostępnych ulotek, kalendarzy i tym podobnych form promocji,
4) sponsoring,
5) promocje i programy lojalnościowe.
Zgodnie z ustawą z dnia 29 grudnia 1992 roku o radiofonii i telewizji [9] (dalej URTV), „reklamą jest przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja” (art. 4 pkt 17 URTV). Fakt, iż URTV ustanawia definicję legalną reklamy, jest niesłychanie istotna. Tylko aktywność spełniająca warunki ustanowione w URTV stanowić będzie reklamę, a co za tym idzie działalność taka, odnosząca się do aptek stanowić będzie reklamę zabronioną w świetle regulacji UPF [10]. Zabronioną jest więc wszelka reklama aptek w radio, telewizji a także w prasie.
Reklama aptek w Internecie stanowi bardziej złożone zagadnienie. Po pierwsze istnieje problem nazwy strony WWW jako ewentualnej reklamy apteki w sieci. Po drugie, wskazać należy na tzw. linki, mogące stanowić instrument reklamy aptek w sieci. Po trzecie zaś, droga elektroniczna może zostać wykorzystana do rozsyłania różnorodnych materiałów promocyjnych aptek.
W ramach domeny internetowej, wskazywana jest zasadniczo nazwa apteki lub sieci aptecznej. Powstaje więc pytanie, czy posłużenie się nazwą apteki lub sieci aptecznej w domenie internetowej może być potraktowane jako naruszenie zakazu reklamy aptek? W mojej opinii, na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Nazwa domeny stanowi bowiem adres internetowy (strony WWW) danej apteki lub sieci aptecznej. Nie ma on charakteru reklamowego a służy lokalizacji (będąc jej warunkiem koniecznym) apteki lub sieci aptecznej w sieci internetowej. Widać tu podobieństwo pomiędzy adresem realnie istniejącej placówki apteki a jej adresem WWW. Reklamą będzie natomiast wykorzystywanie domeny dla celów reklamowych (np. przez umieszczanie adresu strony WWW na ulotkach czy też w prasie albo w charakterze ogłoszenia w radio lub telewizji etc.) [11]. Innym zagadnieniem jest umieszczanie na stronach WWW elementów o charakterze reklamowym (o celu gospodarczym). Takie czynności wchodzą bowiem w zakres pojęcia reklamy apteki. Nie jest także dopuszczalne umieszczanie na stronie WWW danej apteki, linków odsyłających do innych stron internetowych, pozornie niezwiązanych z reklamowaną apteką (lub siecią apteczną), lecz zawierających materiały reklamowe jej dotyczące [12]. Przesyłanie materiałów handlowych drogą elektroniczną (w szczególności za pomocą poczty elektronicznej) powinno zaś zostać jednoznacznie zakwalifikowane, w mojej ocenie, jako działalność reklamowa. W sytuacji przesyłania materiałów drogą elektroniczną mamy w każdym przypadku do czynienia z celem gospodarczym podmiotu. Nawet przesłanie obiektywnych informacji ma na celu zachęcenie do skorzystania z oferty handlowej tej właśnie (a nie innej) apteki lub sieci aptecznej.
Ulotki, kalendarze oraz inne tego typu materiały przesyłane lub rozdawane nie drogą elektroniczną a w sposób materialny, powinny być, w mojej ocenie, kwalifikowane identycznie, jak w przypadku przesyłania materiałów drogą elektroniczną. W tym bowiem przypadku, pozornie neutralna ulotka (niezawierająca elementu zachęty) ma za zadanie skłonić odbiorcę zawartych w ulotce treści do skorzystania z usług wskazanej w ulotce apteki. Treść ulotki może jawić się jako obiektywna informacja (np. o lokalizacji lokalu apteki) jednakże celem wręczenia ulotki jest z całą pewnością zwiększenie obrotu konkretnej placówki [13].
Istotnym zagadnieniem, dotyczącym reklamy aptek, jest również tzw. sponsoring. Sponsoring można scharakteryzować jako finansowanie konferencji, zjazdów, kongresów i innych podobnych imprez [14]. Ważne jest rozstrzygnięcie kwestii, czy sponsoring sam w sobie stanowi działalność reklamową czy też ażeby za reklamę mógł zostać uznany, musi się charakteryzować celem gospodarczym (promocją sponsora)? W mojej ocenie należy odpowiedzieć na tak postawione pytanie, patrząc przez pryzmat kategorycznie sformułowanego w UPF zakazu reklamy aptek. Ustawodawca wprowadzając bowiem ów zakaz dopuścił jedynie dwa wyjątki – informacja co do lokalizacji i godzin otwarcia apteki. Należy więc, w mojej opinii, przychylić się do tezy, iż wkład finansowy sponsora (właściciela apteki) łączy się z zamierzonym przez niego celem gospodarczym i pomimo braku bezpośrednich działań reklamowych, finansowanie określonych imprez będzie miało na celu przysporzenie korzyści ekonomicznych konkretnej aptece (czy też sieci aptecznej) [15].
Podobny mechanizm leży u podstaw wszelkiego rodzaju promocji i programów lojalnościowych. W wielu aptekach programy lojalnościowe są jednak prowadzone, pomimo obowiązującego zakazu reklamy aptek. W sytuacji jednak, gdy Ustawodawca wprowadza jednoznacznie sformułowany zakaz reklamy aptek i innych podmiotów prowadzących obrót detaliczny lekami, prowadzenie akcji promocyjnych lub programów lojalnościowych jawi się, w mojej opinii, jako naruszenie normy prawnej statuującej ów zakaz.
Reklama z cała pewnością jest instrumentem konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami [16]. Należy jednak mieć na uwadze, iż nie istnieje zupełna swoboda i dowolność w zakresie działalności reklamowej [17]. Wykluczenie owej swobody jawi się jako uzasadnione, zwłaszcza w przypadku, gdy dany podmiot zajmuje się obrotem produktów wpływających bezpośrednio na życie i zdrowie ludzi [18]. Produkty lecznicze stanowią wyjątkową kategorię produktów a podmioty prowadzące obrót tymi produktami, stanowią wyjątkową kategorię przedsiębiorców. Owa wyjątkowość może zaś uzasadniać regulacje o wyższym stopniu obostrzenia (choćby w zakresie działalności reklamowej), niż w przypadku innych podmiotów gospodarczych działających na rynku.
mgr Rafał Jerzy Kruszyński
doktorant w Katedrze Prawa Gospodarczego Publicznego
Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego
doktorant w Katedrze Prawa Gospodarczego Publicznego
Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego
fot. dreamstime.com
[1] Tekst jedn.: Dz. U. 2008 r. Nr 45 poz. 271 ze zm.
[2] Dz. U. 2011 r. Nr 122, poz. 696
[3] Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492
[4] R. Skubisz [w:], Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, (red. J. Szwaja), Warszawa 2000, s. 420
[5] Wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2007 r., VII SA/Wa 1707/07
[6] Wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 listopada 2007 r., VII SA/Wa 1661/07
[7] Por.: R. J. Kruszyński, Problemy związane z zakresem pojęcia reklamy produktów leczniczych w świetle tzw. „dużej nowelizacji” ustawy – Prawo farmaceutyczne, Wiedza Prawnicza nr 3/2009
[8] Por.: P. Białecki, Reklama produktu leczniczego w świetle ustawy Prawo farmaceutyczne. Zagadnienia wybrane, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego nr 6/2003
[9] Tekst jedn.: Dz. U. 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.
[10] Por.: Z. Okoń, M. Świerczyński, Reklama wyrobów medycznych, Państwo i Prawo nr 10/2004
[11] Por.: M. Świerczyński, Reklama produktów leczniczych według znowelizowanej ustawy – Prawo farmaceutyczne, Monitor Prawniczy nr 10/2003
[12] Por.: J. Adamczyk, M. Świerczyński, Wybrane problemy prawne z zakresu reklamy produktów leczniczych – cz. I, Monitor Prawniczy nr 15/2005
[13] Por.: M. Świerczyński, Reklama produktów leczniczych według znowelizowanej ustawy – Prawo farmaceutyczne, Monitor Prawniczy nr 10/2003
[14] Por.: P. Białecki, Wybrane zagadnienia związane z reklamą produktów leczniczych, na tle ustawy Prawo farmaceutyczne, Prawo i Medycyna nr 13/2003
[15] Por.: P. Białecki, Wybrane zagadnienia związane z reklamą produktów leczniczych, na tle ustawy Prawo farmaceutyczne, Prawo i Medycyna nr 13/2003
[16] A. Niewęgłowski, Ewolucja reklamy produktów leczniczych w prawie polskim, Palestra z. 1 – 2/2004
[17] A. Niewęgłowski, Ewolucja reklamy produktów leczniczych w prawie polskim, Palestra z. 1 – 2/2004
[18] A. Niewęgłowski, Ewolucja reklamy produktów leczniczych w prawie polskim, Palestra z. 1 – 2/2004
[2] Dz. U. 2011 r. Nr 122, poz. 696
[3] Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492
[4] R. Skubisz [w:], Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, (red. J. Szwaja), Warszawa 2000, s. 420
[5] Wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2007 r., VII SA/Wa 1707/07
[6] Wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 listopada 2007 r., VII SA/Wa 1661/07
[7] Por.: R. J. Kruszyński, Problemy związane z zakresem pojęcia reklamy produktów leczniczych w świetle tzw. „dużej nowelizacji” ustawy – Prawo farmaceutyczne, Wiedza Prawnicza nr 3/2009
[8] Por.: P. Białecki, Reklama produktu leczniczego w świetle ustawy Prawo farmaceutyczne. Zagadnienia wybrane, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego nr 6/2003
[9] Tekst jedn.: Dz. U. 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.
[10] Por.: Z. Okoń, M. Świerczyński, Reklama wyrobów medycznych, Państwo i Prawo nr 10/2004
[11] Por.: M. Świerczyński, Reklama produktów leczniczych według znowelizowanej ustawy – Prawo farmaceutyczne, Monitor Prawniczy nr 10/2003
[12] Por.: J. Adamczyk, M. Świerczyński, Wybrane problemy prawne z zakresu reklamy produktów leczniczych – cz. I, Monitor Prawniczy nr 15/2005
[13] Por.: M. Świerczyński, Reklama produktów leczniczych według znowelizowanej ustawy – Prawo farmaceutyczne, Monitor Prawniczy nr 10/2003
[14] Por.: P. Białecki, Wybrane zagadnienia związane z reklamą produktów leczniczych, na tle ustawy Prawo farmaceutyczne, Prawo i Medycyna nr 13/2003
[15] Por.: P. Białecki, Wybrane zagadnienia związane z reklamą produktów leczniczych, na tle ustawy Prawo farmaceutyczne, Prawo i Medycyna nr 13/2003
[16] A. Niewęgłowski, Ewolucja reklamy produktów leczniczych w prawie polskim, Palestra z. 1 – 2/2004
[17] A. Niewęgłowski, Ewolucja reklamy produktów leczniczych w prawie polskim, Palestra z. 1 – 2/2004
[18] A. Niewęgłowski, Ewolucja reklamy produktów leczniczych w prawie polskim, Palestra z. 1 – 2/2004
