01.2009 – „Zabroniona publiczna reklama leków.”
Na marginesie należy dokonać istotnego odróżnienia:
Zabroniona publiczna reklama leków określona w art. 57 ust. 1 Prawa farmaceutycznego może – w określonych warunkach – być jednocześnie czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 16 ust.1 pkt 1 ustawy z.n.k. W płaszczyźnie Prawa farmaceutycznego, zgodnie ze wspomnianym art. 62, Główny Inspektor Farmaceutyczny rozstrzyga, czy dany czyn stanowi niedozwoloną publiczną reklamę produktów leczniczych. Ten organ również decyduje – w drodze postępowania administracyjnego – o sankcjach dla podmiotów dopuszczających się takiej reklamy, za wyjątkiem grzywien, które może wymierzyć tylko sąd w drodze postępowania karnego.
Natomiast w płaszczyźnie ustawy z.n.k. właściwe jest postępowanie cywilne gospodarcze, organem rozstrzygającym jest sąd powszechny (Sąd Okręgowy w pierwszej instancji), skarżącym (powodem) może być inny przedsiębiorca (apteka), który czuje się poszkodowany bądź nawet zagrożony w swojej działalności gospodarczej praktyką nieuczciwej konkurencji poprzez niedozwoloną reklamę.
Na szczególną uwagę zasługują dwa orzeczenia.
Pierwsze to wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2007r. (sygn. akt II CSK 289/07). Dotyczy on przypadku wydawania gazetki i emisji ulotek przez pewną sieć aptek. W tej gazetce i dołączanych do niej ulotkach (rozdawanych także bez gazetki przez dwie apteki w Poznaniu), zamieszczano wykazy niższych cen na leki recepturowe i refundowane w tej sieci aptek i porównywanie ich z cenami „typowymi” bądź „starymi”, bądź „cenami innymi”, które w domyśle (i co sugerowano) są stosowane przez inne apteki. Wyrok Sądu Najwyższego uchylał wyrok sądu II instancji, który – podobnie jak wyrok I instancji – błędnie uznawał, że owa sieć nie dopuściła się ani czynów nieuczciwej konkurencji, ani też niedozwolonej reklamy porównawczej.
Sąd Najwyższy uznał, że treści wykazów z gazetki i z ulotek nie są wyłącznie informacją, ale zawierają wyraźną zachętę do nabywania leków w tej sieci aptek jako tańszych niż gdzie indziej. Sąd Najwyższy wyraźnie stwierdził, że:
„wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje”, jeśli zawierają sugestię, że są dostępne tylko w tej aptece. Z orzeczenia Sądu Najwyższego wynika jednak, że apteka może rozpowszechniać cenniki leków informujące o cenach stosowanych przez nią, ale bez porównań (nawet domyślnych) z cenami w innych aptekach, czy we własnej aptece, jako wyższymi czy niekorzystnymi. Taka informacja bez porównawczych zestawień jest oczywiście dopuszczalna, gdyż nie jest reklamą (art. 52 ust. 3 pkt 4 ustawy). Sąd Najwyższy potwierdza zakaz reklamy leków recepturowych i refundowanych, ale zastrzega też, że ich sprzedaż po obniżonej cenie nie jest zakazana i dozwolona jest informacja o niższych cenach tych leków bez jakichkolwiek jednak porównań do innych cen, nawet nazywanych „urzędowymi” itp.
Sąd Najwyższy w swym orzeczeniu zajął się różnicą między reklamą (zakazaną) a dozwoloną informacją. Zauważył, że w pewnych okolicznościach czyn nieuczciwej konkurencji „zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji.” Taka reklama – przytaczam tutaj dosłownie stwierdzenia Sądu Najwyższego – „wprowadza klienta w błąd, sugerując mu, że nie jest reklamą, a jedynie neutralną, rzetelną informacją. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa (podkreśl. – EJ) zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświecał nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.
Natomiast nie są reklamą między innymi listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów.
Biorąc to pod uwagę należy uznać, że stanowi reklamę zarówno leków jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej określonej jako „cena typowa”, „cena stara” czy w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie. Taki przekaz nie jest jedynie neutralną listą cenową w rozumieniu art. 52 ust. 3 pkt 3 Pr. farm., skoro przedstawia listę tylko leków o obniżonej, promocyjnej cenie i przez porównanie tej ceny z ceną wyższą, stosowaną przez innych zbywców, ma zachęcić klientów do zakupu określonego leku u sprzedawcy stosującego cenę promocyjną.”
Przy okazji Sąd Najwyższy uznał, że sprzedaż leków nawet refundowanych, po obniżonej cenie – nie jest zabroniona, a taka cena „może być wskazana także publicznie. Zabronione jest jedynie ich reklamowanie (art. 57 ust. 1 pkt 1 i 3 Pr. farm.), także poprzez reklamowanie promocyjnej obniżki cen, przedstawionej przez porównanie ceny promocyjnej z inną, wyższą ceną.” (podkreśl. – EJ).
Jak widać, linia rozgraniczająca dozwoloną informację od zabronionej reklamy leków jest bardzo nieostra; wszystko zależy od okoliczności, uwarunkowań, a nawet motywów działania konkretnego podmiotu. Wszystko to, zarówno sfera zewnętrzna jak i wewnętrzna, podlega ocenie sądu, co jest reklamą, a co li tylko informacją, co może być reklamą dozwoloną, a co już jest zakazaną.
Drugie orzeczenie to wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 czerwca 2008r. (sygn. akt II GSK 199/08) rozróżniającego dozwoloną informację od zakazanej reklamy produktów leczniczych. Istota problemu wg NSA sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy wydawany przez aptekę w Białymstoku folder „stanowi reklamę produktów leczniczych w rozumieniu art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne, czy też folder ten stanowi jedynie informację o możliwości zakupu leków po obniżonej cenie.” NSA uznał, że rozróżnia oba pojęcia i przesądza o reklamie nie tylko zachęta (mniej lub bardziej wyraźna), ale także faktyczne intencje apteki rozpowszechniającej foldery czy ulotki. Jeśli zawierają one promocje cenowe zachęcające do nabywania leków w konkretnej aptece (w tym przypadku chodziło o aptekę w Białymstoku) bądź zachęcają do zażywania leków, albo zawierają sugestie, o których mówi art. 55 ust. 2 – wtedy takie foldery, ulotki itp. zawsze są niedozwoloną reklamą.
Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że legalną definicją reklamy produktów leczniczych zawiera ustawa Prawo farmaceutyczne i nie ma potrzeby jej szukania w innych aktach normatywnych, encyklopediach czy słownikach. Dla uznania danej wypowiedzi za reklamę koniecznym jest „aby informacja była połączona z zachętą do stosowania tego produktu leczniczego”. Według NSA zawarty w folderze apteki opisu leku „z jednoczesną informacją o możliwości jego uzyskania w konkretnej aptece po przedstawieniu recepty wystawionej na konkretny produkt leczniczy wymieniony w folderze, w którym dodatkowo znajduje się oświadczenie woli apteki o dopłatach pieniężnych dla osób realizujących recepty na wskazane w folderze produkty lecznicze, należy uznać za działalność wyczerpującą przesłanki określone w art. 52 ust. 1 ustawy. Mamy więc tutaj do czynienia z wyraźną zachętą do realizacji recept na określone produkty lecznicze w konkretnej aptece. W omawianej sytuacji istotne znaczenie posiada także intencja podmiotu wydającego folder. Biorąc pod uwagę jego treść należy uznać, że niewątpliwą intencją podmiotu wydającego folder „[…]” było zwiększenie liczby recept realizowanych w tej aptece na konkretne produkty lecznicze, a co za tym idzie zwiększenie liczby przepisywanych recept na te produkty, a w konsekwencji zwiększona konsumpcja konkretnych produktów leczniczych. Stwierdzić więc należy, że jeżeli w określonym tekście nad elementami informacyjnymi przeważa zachęta do nabycia towaru, zwiększenia jego konsumpcji to niewątpliwie mamy wówczas do czynienia z reklamą, o której mowa w art.52 ust.1 ustawy- Prawo farmaceutyczne”.
NSA – podobnie jak wcześniej Sąd Najwyższy, (do wyroku SN z dnia 2 października 2007r. zresztą wyraźnie się odwołuje) uznał, że przy rozstrzygnięciu, czy dana wypowiedź jest tylko informacją, czy już zabronioną reklamą, należy badać także kwestię zamiaru, motywacji i celu wypowiedzi, jakie przyświecały danemu podmiotowi.
Wymienione orzeczenia nie są z pewnością ostatnimi w zakresie reklamy leków, będą następne. Nawet przy niezmienionej literze prawa (co też nie sposób założyć) będą się zmieniały interpretacje sądowe. Wykładnia prawa nigdy nie jest czymś spetryfikowanym, niezmiennym, raz przyjętym i w tej postaci obowiązującym. Jest procesem ciągłym, dynamicznym, a jej podlegające zmianie konstatacje zależą od okoliczności. Mogą to być uwarunkowania ekonomiczne lub społeczne, mogą tez być oczekiwania decydentów itd. Ale na dzisiaj, hic et nunc, przytoczone wyżej wyroki Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego wyznaczają obowiązującą interpretację przepisów prawa dotyczących reklamy leków; powinny być przedmiotem wnikliwej uwagi nie tylko organów Inspekcji Farmaceutycznej, okręgowych rzeczników odpowiedzialności zawodowej naszego samorządu, ale również samych aptekarzy.
fot. dreamstime.com
